Introducción
Muchos no se dan cuenta de que los procedimientos de arbitraje son totalmente posibles en ausencia de una cláusula de arbitraje en un contrato subyacente.
La capacidad de iniciar procedimientos de arbitraje depende exclusivamente de la voluntad de las partes ya que este método de resolución de disputas es puramente consensuado. La voluntad requerida (o consentir el arbitraje) es seguido, pero no siempre, incluido en el contrato celebrado entre las partes en forma de cláusula de arbitraje.
Después de no insertar tal cláusula en su contrato, las partes tienden a resolver sus disputas recurriendo a otros fuera (Tribunales estatales), a pesar de la muchas ventajas potenciales del arbitraje en comparación con el litigio.
A menudo, esto se debe a que las partes desconocen que el arbitraje sigue siendo posible en ausencia de una cláusula de arbitraje..
Diferentes formas de acuerdos de arbitraje
En general se reconoce que un acuerdo de arbitraje puede tomar diferentes formas.
El primero, y el más conocido, el formulario es una cláusula de arbitraje incluida en el contrato principal celebrado entre las partes, que anticipa la resolución de todas las disputas potenciales a través del arbitraje.
Por el contrario, la segunda forma de acuerdo de arbitraje, el llamado "acuerdo de presentación" o el compromiso, se concluye a los fines de una disputa específica, después de tal disputa ya ha surgido. Este acuerdo de presentación permite a las partes que deseen evitar litigios estatales iniciar un arbitraje sin una cláusula de arbitraje.
Las raíces de esta distinción se remontan a principios del siglo XX con la promulgación del Protocolo sobre cláusulas de arbitraje de 24 septiembre 1923. De conformidad con el Artículo I del Protocolo "Cada uno de los Estados contratantes reconoce la validez de un acuerdo, ya sea en relación con las diferencias existentes o futuras entre las partes sujetas, respectivamente, a la jurisdicción de los diferentes Estados contratantes por los cuales las partes de un contrato acuerdan someter a arbitraje todas o cualquier diferencia que pueda surgir en relación con dicho contrato relacionado con asuntos comerciales o con cualquier otro asunto que pueda resolverse mediante arbitraje, si el arbitraje se llevará a cabo en un país a cuya jurisdicción ninguna de las partes está sujeta."[1]
La práctica actual muestra que las cláusulas de arbitraje son el terreno más común para iniciar procedimientos de arbitraje, dejando acuerdos de sumisión a su sombra. sin embargo, Esto no puede verse como un impedimento para que las partes celebren dichos acuerdos después de que haya surgido su disputa.; esta posibilidad sigue siendo perfectamente posible, a pesar de ser ignorado.
Distinción entre diferentes formas de acuerdos de arbitraje desde un punto de vista histórico
La distinción entre las dos formas mencionadas de acuerdos de arbitraje es primordial desde un punto de vista histórico..
A este respecto, varios estatutos consideraron en el pasado que solo los acuerdos de presentación eran acuerdos válidos y exigibles, incluso en presencia de una cláusula de arbitraje en el contrato principal.
Este fue el caso, por ejemplo, en Brasil ante la Ley de Arbitraje de 23 septiembre 1996. Como lo han enfatizado los estudiosos, la antigua práctica brasileña requería que "incluso donde un acuerdo de arbitraje [es decir. clausula de arbitraje] existió, aún era necesario celebrar un acuerdo de presentación cuando surgió la disputa. Más lejos, si una parte se negó a firmar un acuerdo de presentación, no podría ser obligado a hacerlo."[2]
Hoy en día, esta división generalmente ha sido invadida por las leyes nacionales, y ambas formas de acuerdos de arbitraje son generalmente exigibles. Por ejemplo, La Ley de Arbitraje de Brasil antes mencionada, en el artículo 3, hoy declara que "Las partes interesadas pueden presentar la solución de sus disputas a un tribunal arbitral en virtud de un acuerdo de arbitraje, que puede ser en forma de una cláusula de arbitraje o una presentación al arbitraje (acto de compromiso)."[3] Esta distinción no fue modificada en el 2015 Ley de arbitraje[4].
Esta distinción también figura, por ejemplo, en la Sección 1029(2) del Código de Procedimiento Civil alemán[5], Artículo 1442 del Código de Procedimiento Civil francés[6] o artículo 7(1) de la Ley Modelo de la CNUDMI[7].
Dificultades prácticas para aceptar el arbitraje una vez que ha surgido una disputa
En la práctica, No siempre es fácil convencer a un socio comercial para que acepte el arbitraje después de que haya surgido una disputa, ya que la parte infractora puede posponer la resolución de una disputa indefinidamente.
Para las partes que enfrentan la posibilidad de un litigio ante un sistema judicial sobrecargado, sin embargo, A menudo es de interés para ambas partes acordar el arbitraje una vez que ha surgido una disputa., para evitar largos procesos judiciales que no son del interés de ninguna de las partes.
Además, Muchos empresarios han logrado asegurar un acuerdo para someterse a una disputa a arbitraje, después de que haya surgido una disputa, haciendo que la oferta de arbitraje sea más sabrosa: por ejemplo sugiriendo mediación, ser seguido por arbitraje solo si la mediación no tiene éxito.
En suma, El arbitraje sin una cláusula de arbitraje es un método de resolución de disputas perfectamente disponible siempre que las partes concluyan un acuerdo de presentación una vez que haya surgido una disputa..
El arbitraje por un acuerdo de presentación representa, de hecho, la apoteosis del consensualismo porque las partes aceptan el arbitraje con pleno conocimiento del alcance de una disputa existente.
- Zuzana Vysúdilová, Ley Aceris
[1]https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/LON/Volume%2027/v27.pdf
[2] Ver mi. gaillard, j. Salvaje, Fouchard, gaillard, Goldman en Arbitraje Comercial Internacional, Ley Kluwer Internacional, 1999, para.632. Ver ademásj. re. METRO. Lew, "La Ley Aplicable a la Forma y Sustancia de la Cláusula de Arbitraje", en un. Van den Berg (editores), Mejora de la eficiencia de los acuerdos y laudos de arbitraje: 40 Síes de aplicación de los Convenios de Nueva York, Serie del Congreso de ICCA, Vol.. 9, Ley Kluwer Internacional, 1999, pags. 115.
[3] Ley n ° 9.307 de 23 septiembre 1996, Artículo 3
[4] Ley n ° 13.129 de 26 Mayo 2015
[5] Código de Procedimiento Civil alemán, Sección 1029(2)