los cesión de acuerdos arbitrales ha sido objeto de múltiples fallos por parte de tribunales nacionales de varios países. Este cuerpo de jurisprudencia, con sus propios principios, no es directamente aplicable a la cesión en el arbitraje de inversiones.
La cesión es la transferencia de derechos., propiedad u otros beneficios de un cedente a un cesionario. En arbitraje de inversiones, un inversor transfiere sus derechos a un tercero, que posteriormente podrá tener derecho a presentar esta reclamación.
En arbitraje de inversiones, la cesión se referirá a reclamaciones, a diferencia de los acuerdos de arbitraje que a menudo figuran en un tratado bilateral de inversión o en la legislación estatal.
La cesión de demandas de arbitraje de inversiones tiene múltiples objetivos. Puede ser una forma de aumentar la liquidez antes de que un inversor se deshaga de un país. En tal configuración, un inversionista con un potencial reclamo de arbitraje lo vende antes de desinvertir en el país. La cesión también puede ser utilizada por los liquidadores., ¿Quién puede aumentar los activos disponibles para los acreedores vendiendo y asignando derechos viables?.[1] Por otra parte, en presencia de múltiples reclamaciones, aquellos considerados menos meritorios pueden potencialmente venderse y asignarse a financiar reclamos que tienen más probabilidades de tener éxito, que puede ser una alternativa a financiación de terceros.
Los demandantes que se someten a fusiones u otras reestructuraciones corporativas también pueden hacer que su reclamación sea presentada por la entidad sucesora.. En esos casos, el sucesor está en principio bajo la protección del tratado si el demandante original cumplió con los requisitos jurisdiccionales.[2]
Desafíos jurisdiccionales
Aunque la cesión en el arbitraje de inversiones se admite y practica, presenta desafíos únicos, no todos los cuales se encuentran en el arbitraje comercial. Estos desafíos se centran principalmente en la nacionalidad. (la persona) y temporales (una vez) requisitos previos para la jurisdicción de un tribunal arbitral.
Características de la persona
Antes de que se haya iniciado un arbitraje de inversión, Los tratados de inversión aplicables pueden determinar si un inversionista es un inversionista protegido al definir la nacionalidad.. Si bien en algunos tratados de inversión, la mera incorporación es suficiente, Otros tratados tienen normas más estrictas sobre la nacionalidad..
En algunos tratados de inversión, un inversionista sólo puede estar protegido si está controlado por nacionales de un Estado parte en el tratado de inversión. En otros tratados de inversión, la sede del inversionista debe estar en un Estado parte en el tratado de inversión aplicable. Si los tratados de inversión aplicables definen de manera estricta la nacionalidad, la asignación puede no ser viable.
Todavía, si esta cesión ocurre después de que se haya iniciado un arbitraje de inversión, en principio no afecta la jurisdicción. Una vez satisfechos los requisitos jurisdiccionales relacionados con la nacionalidad, En principio, no se ven afectados por cesiones posteriores.. En CSOB v. Eslovaquia, el tribunal sostuvo que:
[yo]En general se reconoce que la determinación de si una parte tiene legitimación activa en un foro judicial internacional a efectos de competencia para iniciar un procedimiento se hace por referencia a la fecha en la que se considera que dicho procedimiento ha sido iniciado.. Dado que la Demandante inició este procedimiento antes del momento en que se concluyeron las dos cesiones, de ello se desprende que el Tribunal tiene competencia para conocer este caso independientemente del efecto jurídico, Si alguna, las cesiones podrían haber tenido sobre la posición del Demandante si hubieran precedido a la presentación del caso.[3]
Según la hora
Los reclamos cedidos pueden fracasar si las inversiones en cuestión no estaban protegidas por ningún instrumento legal aplicable cuando surgió la disputa.. Este fue parcialmente el caso en Société Générale v. República Dominicana. Société Générale había comprado una participación minoritaria en una eléctrica dominicana, DR Energy Holdings Limited and Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A. ("EDE es"). Posteriormente, Société Générale presentó una demanda de arbitraje de inversiones, parcialmente en nombre de EDE Este.[4]
Société Générale había comprado su participación después de los hechos que constituyeron el litigio. Adicionalmente, el tratado bilateral de inversión entre Francia y la República Dominicana aplicable entró en vigor después de que ocurrieron los hechos de la disputa. Teniendo en cuenta estos dos elementos, Société Générale no pudo ejercer plenamente un reclamo para EDE Este.[5]
Por el contrario, La jurisprudencia sobre arbitraje de inversiones ha estado dividida sobre si las cesiones que ocurren antes de que se haya iniciado un arbitraje de inversiones son admisibles..
La viabilidad de la cesión en el arbitraje de inversiones
La jurisprudencia sobre la viabilidad de la cesión en el arbitraje de inversiones es limitada y dividida. Dos casos históricos demuestran mejor la viabilidad incierta de la cesión en el arbitraje de inversiones.
El primer caso es Daimler v.. Argentina, en el que el demandante vendió todas sus acciones a su empresa matriz antes de presentar una solicitud de arbitraje.[6]
Argentina cuestionó la admisibilidad del caso de Daimler al señalar que la demandante no era propietaria de sus filiales argentinas en el momento en que presentó su solicitud de arbitraje..[7] El tratado de inversión aplicable en este caso fue el tratado bilateral de inversión entre Alemania y Argentina., mientras que tanto Daimler como su matriz eran alemanas, evitando así la cuestión de la nacionalidad.
La cuestión central de Daimler v.. Argentina radicaba en que la filial argentina de Daimler vendiera sus acciones a su empresa matriz alemana reservándose al mismo tiempo el derecho de iniciar un arbitraje contra Argentina.[8]
Mientras que la asignación operaba a la inversa aquí (el reclamo fue mantenido, mientras se vendía la inversión, aunque perdido) la cuestión sigue siendo la de asignar, o reservando, el derecho a iniciar un arbitraje de inversiones sin ser propietario de la inversión protegida.
El tribunal determinó que las reclamaciones pueden reservarse o transferirse:
Como lo atestigua el gran y próspero mercado global de deuda en dificultades, la mayoría de las jurisdicciones permiten que los derechos legales se vendan junto con los activos subyacentes de los que se derivan o se reserven por separado de ellos.. La razón es que dicha divisibilidad facilita y acelera en gran medida la reutilización productiva de activos en otras empresas..[9]
La conclusión del tribunal fue redactada de una manera que sugería su aplicabilidad general..
Todavía, el tribunal en mihaly v. Sri Lanka, el segundo caso histórico, gobernó en la dirección opuesta.[10]
En Mihály, El demandante era un inversor estadounidense que invocaba el tratado bilateral de inversión entre Estados Unidos y Sri Lanka por un proyecto energético fallido.. Corporación Internacional Mihaly (Canadá) cedió su reclamación a Mihaly International Corporation (Estados Unidos).[11]
El tribunal consideró que carecía de competencia.[12] Dado que Canadá no era parte del convenio del CIADI en ese momento, Mihaly Canadá nunca tuvo un reclamo viable para asignar a Mihaly USA.[13] Para que Mihaly Canada ceda de forma viable su reclamación, necesitaría tener un existente, reclamo viable.
En resumen, Las cesiones posteriores al inicio de una demanda de arbitraje de inversión viable generalmente se admiten.. Igualmente, en algunos casos se puede ceder o reservar una reclamación exenta de vicios procesales. Todavía, reclamos procesalmente defectuosos, ya que tienen defectos de raíz, no puede ser asignado de manera confiable en arbitrajes de inversión.
[1] Evgeny Kazmin v.. República de Letonia, Caso CIADI No. ARB/17/5, Premio, 24 marzo 2021; WNC Factoring Ltd (WNC) v. La República Checa, Número de caso de PCA. 2014-34, Premio, 22 febrero 2017; CEAC Holdings Limited contra. montenegro, Caso CIADI No. ARB / 14/8, Premio, 26 julio 2016.
[2] Noble energía Inc. and Machala Power Cía. Limitado. v. Republic of Ecuador and Consejo Nacional de Electricidad, Caso CIADI No. ARB/05/12, Decisión sobre jurisdicción, 5 marzo 2008; Daimler Servicios Financieros AG contra. República argentina, Caso CIADI No. ARB/05/1, Premio, 21 agosto 2012.
[3] Československa Obchodni Banka, como. v. La república eslovaca, Caso CIADI No. ARB / 97/4, Decisión del Tribunal sobre las objeciones a la jurisdicción, 24 Mayo 1999, para. 31.
[4] Société Générale in respect of DR Energy Holdings Limited and Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. La República Dominicana, Número de caso de LCIA. Un 7927, Laudo sobre excepciones preliminares a la competencia, 19 septiembre 2008.
[5] Société Générale in respect of DR Energy Holdings Limited and Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. La República Dominicana, Número de caso de LCIA. Un 7927, Laudo sobre excepciones preliminares a la competencia, 19 septiembre 2008, para. 107.
[6] Daimler Servicios Financieros AG contra. República argentina, Caso CIADI No. ARB/05/1, Premio, 21 agosto 2012.
[7] Daimler Servicios Financieros AG contra. República argentina, Caso CIADI No. ARB/05/1, Premio, 21 agosto 2012, para. 72.
[8] Daimler Financial Services AG contra. República argentina, Caso CIADI No. ARB/05/1, Premio, 21 agosto 2012, para. 105.
[9] Daimler Financial Services AG contra. República argentina, Caso CIADI No. ARB/05/1, Premio, 21 agosto 2012, para. 144.
[10] Corporación Internacional Mihaly contra. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/00/2, Premio, 15 marzo 2002.
[11] Corporación Internacional Mihaly contra. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/00/2, Premio, 15 marzo 2002, para. 15.
[12] Corporación Internacional Mihaly contra. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/00/2, Premio, 15 marzo 2002, para. 62.
[13] Corporación Internacional Mihaly contra. República Democrática Socialista de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB/00/2, Premio, 15 marzo 2002, para. 24.