Evitar las cláusulas de arbitraje patológico: Hacer y no hacer para un consejo interno

Resolución de disputas cuidadosamente elaboradas Las cláusulas son vitales para facilitar las transacciones, Sin embargo, a menudo se les pasa por alto o se redactan apresuradamente durante las negociaciones de contratos.[1] Estas cláusulas defectuosas, referido como "cláusulas patológicas" por Frédéric Eisemann en 1974, puede socavar severamente las intenciones de las partes de resolver disputas a través del arbitraje, Potencialmente atraparlos en procesos desafiantes o incluso hacer acuerdos no cumplidos.[2] Para un abogado interno, Comprender y evitar estas dificultades es crucial para garantizar una resolución de disputas eficiente y efectiva.

Lo que hace que una cláusula "patológica"?

Según nuestro Danning, Una cláusula de arbitraje debe cumplir cuatro funciones esenciales para ser consideradas válidas y exigibles:

1. Producir consecuencias obligatorias para las partes.[3]
2. Excluir la intervención de los tribunales estatales en el acuerdo de disputas, al menos hasta que se emita el premio.[4]
3. Otorgar los árbitros el poder de resolver disputas que puedan surgir entre las partes.[5]
4. Implementar un procedimiento que fomente la eficiencia y la velocidad, que conduce a un premio final judicialmente exigible.[6]

Una cláusula que no cumple con estos requisitos se considera patológica, con diferentes niveles de seriedad.[7] Las patologías frecuentemente surgen de factores como el agotamiento ("Cláusulas de medianoche"), influencias externas ("Cláusulas de champán"),[8] o simplemente falta de asesoramiento experto durante la redacción.[9]

"Patologías" comunes y por qué son problemáticas (los que no tienen)

El abogado interno debe conocer varios defectos comunes:

1. Foro no disponible o institución/reglas inexistentes: Esta es una patología frecuente en la que el acuerdo de arbitraje se refiere a una institución arbitral o un conjunto de reglas que nunca existió., ya no existe, o es de otra manera inaccesible.[10] Por ejemplo, El Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito ha tratado casos como Parm V. Banco Nacional de California, N / A., y Inetianbor V. Cashcall, C ª., Donde los acuerdos exigieron arbitraje por la nación tribal del río Cheyenne Sioux de acuerdo con las reglas de disputa del consumidor inexistentes.[11] Mientras que algunos tribunales, Como el séptimo circuito en Verde V. Estados Unidos. Anticipo en efectivo Illinois, podría usar la Ley Federal de Arbitraje (FAA) § 5 para nombrar un árbitro sustituto,[12] otros tribunales, especialmente aquellos que siguen la "regla de provisión integral,"Puede considerar todo el acuerdo inaplicable si el foro elegido se considera fundamental para la intención de las partes.[13] Problemas similares se abordaron en Lucky-Goldstar International (H.K.) Ltd v. De Moo Kee Engineering Ltd, Donde referencia a una identificación errónea (o inexistente) Se encontró una institución arbitral.[14]
2. Ley sustantiva inexistente: Las cláusulas que intentan especificar una ley sustantiva inexistente para gobernar el procedimiento de arbitraje también pueden hacer que el acuerdo sea problemático, como se ve en Parnell V. Cashcall, C ª., que presentaba un lenguaje "contradictorio y confuso" que esencialmente creó "una elección de la cláusula de no ley".[15]
3. Actas de arbitraje ambiguo o no obligatorio (Cláusulas opcionales): Esta categoría incluye cláusulas que no están claras sobre la naturaleza obligatoria del arbitraje. Los ejemplos incluyen contratos que presentan una cláusula de arbitraje y una cláusula de selección de foro ordinaria,[16] Cláusulas individuales que proporcionan arbitraje y jurisdicción judicial,[17] o cláusulas de arbitraje "opcional".[18] Mientras que algunos tribunales interpretan que esto significa que una vez que una de las partes inicia el arbitraje, el otro está atado,[19] Tal ambigüedad puede invitar litigios innecesarios sobre la validez de la cláusula.[20]
4. Cláusulas desnudas o en blanco: Estas cláusulas simplemente establecen que las disputas se resolverán mediante arbitraje, pero omiten detalles cruciales como el asiento de arbitraje, idioma, ley aplicable, o el mecanismo para nombrar árbitros.[21] Mientras que los tribunales a menudo se esfuerzan por preservar la intención de las partes aplicando mecanismos predeterminados o términos implícitos,[22] como se muestra en KVC Rice Intertrade Co. Ltd v. Recursos minerales asiáticos Pte Ltd, La falta de detalles aún puede conducir a demoras y disputas..[23]
5. Cláusulas internamente contradictorias: Estas disposiciones contienen elementos conflictivos, como seleccionar dos asientos arbitral diferentes, Dos instituciones diferentes, o parecer proporcionar tanto el arbitraje como el litigio para las mismas disputas.[24] Los tribunales generalmente intentan hacer cumplirlos eliminando partes superfluas o reconciliando términos inconsistentes a través de la interpretación liberal, priorizar la intención predominante de las partes de arbitrar.[25]
6. Cláusulas de arbitraje híbrido: Estos especifican el arbitraje administrado por una institución, pero se llevan a cabo bajo las reglas de una institución diferente (p., Reglas administrativas de ICC de SIAC).[26] Mientras que los tribunales a menudo han confirmado estos, Dichas cláusulas pueden conducir a complicaciones y desafíos de procedimiento significativos para los premios.[27] La CPI incluso modificó sus reglas para afirmar que su tribunal es el único organismo autorizado para administrar arbitrajes bajo sus reglas.[28]

Do esencial para el abogado interno

La forma más sencilla de evitar una cláusula de arbitraje patológico es adoptar una cláusula modelo de una institución arbitral de buena reputación. Porque estas cláusulas se prueban y proban, reducen significativamente el riesgo de cualquier defecto. Sin embargo, el abogado debe confirmar que confían en la versión actual de la cláusula del modelo.

FIDIC luego introdujo el DAB como una característica permanente y obligatoria antes de recurrir al arbitraje., Para evitar los riesgos de las cláusulas patológicas, El abogado interno debe implementar un enfoque proactivo y meticuloso para la redacción:

1. Dar borrador con cuidado, No prisa: Evite tratar las cláusulas de resolución de disputas como "cláusulas de medianoche" o calderas.[29] El tiempo y los recursos suficientes deben dedicarse a su redacción.[30]
2. Expresar una intención clara de arbitrar: Indique explícitamente la intención inequívoca de las partes de presentar todas las disputas que surgen del contrato al arbitraje final y vinculante.[31]
3. Especificar elementos esenciales: Definir claramente el asiento arbitral (lugar legal de arbitraje), institución arbitral elegida, Reglas de arbitraje aplicables, lenguaje de arbitraje, y el número de árbitros.[32] Mientras que la ley nacional puede proporcionar mecanismos de incumplimiento, La especificación de estos detalles garantiza la previsibilidad y la eficiencia.[33]
4. Verifique la existencia y accesibilidad de los elementos elegidos: Antes de finalizar, confirmar que la institución arbitral nombrada, reglas, y cualquier árbitro específico (si se supone) existir y son accesibles. Para instituciones, Verifique los nombres oficiales, direcciones físicas, y sitios web. Si la traducción es necesaria, incluir el nombre original en los soportes.[34] Asegúrese de que la institución elegida maneja el tipo de disputa relevante para su contrato.[35]
5. Asegurar la consistencia interna: Revise cuidadosamente el contrato completo para garantizar que no haya contradicciones dentro de la cláusula de arbitraje en sí o con otras disposiciones de resolución de disputas (p., cláusulas de selección de foro). Si ambos están presentes, claramente delinear sus respectivos alcances.[36]
6. Evite las cláusulas de arbitraje híbrido: La combinación de organismos y reglas administrativas de diferentes instituciones a menudo conduce a complicaciones de procedimiento y desafíos potenciales a los premios, SELEMINAR EL ARBITRACIÓN DE MISO EFICIENCIA busca proporcionar.[37]
7. Revise regularmente las cláusulas estándar: Los paisajes legales evolucionan. Revise y actualice periódicamente cualquier cláusulas de arbitraje estándar utilizadas en los contratos para garantizar que sigan siendo exigibles y cumplen con los nuevos desarrollos legales.[38]
8. Considere cuidadosamente los acuerdos posteriores a la disgusto: Mientras sea posible, Formar un acuerdo de arbitraje después de que ha surgido una disputa a menudo es "tenso y sujeto a nuevas y especiales consideraciones de la ventaja del partido".[39] Por lo tanto, Priorizar la sólida redacción previa a la dispita es sabio.

Adhiriéndose a estos simples principios, El abogado interno puede reducir significativamente el riesgo de resolución de disputas que las cláusulas se vuelven "patológicas", salvaguardar así las relaciones comerciales de sus organizaciones y garantizar que cualquier desacuerdo pueda resolverse de manera eficiente y efectiva a través del arbitraje.

• Daria Korniienko, William Kirtley, Aceris Law LLC

[1] H. j. Samra y R. Ramachander, Una cura para cada enfermedad? Remedios para cláusulas de arbitraje "patológicos", 74(4) tu. Desaparecido en combate. L. Rvdo. 1110, pags. 1111.

[2] Samra y Ramachander, páginas. 1110 – 1111; sol. si. Nacido et al., Capítulo 4: Repensar cláusulas de arbitraje "patológica": Validación de acuerdos de arbitraje imperfectos, En s. Tirar et al. (Eds.), Finanzas en Arbitraje Internacional: Una amiga Patricia Shaughnessy (2019), pags. 35; L. Apuntalar et al., Una patología (Todavía) ser curado?, en Maxi Scherer (edición), Revista de Arbitraje Internacional (2022), pags. 365.

[3] Samra y Ramachander, pags. 1111; Apuntalar, pags. 366; ver hombre de hierro, La cláusula de arbitraje patológico, en arbitraje comercial: Ensayos en la memoria Eugenio (Utet 1974), páginas. 129 - 130.

[4] Samra y Ramachander, pags. 1111; Apuntalar, pags. 366; ver hombre de hierro, páginas. 129 - 130.

[5] Apuntalar, pags. 366; ver hombre de hierro, páginas. 129 - 130; Samra y Ramachander, pags. 1111.

[6] Apuntalar, pags. 366; ver hombre de hierro, páginas. 129 - 130; Samra y Ramachander, pags. 1111.

[7] Apuntalar, pags. 366.

[8] norte. Holtz, Cuidado con la cláusula de medianoche: Sostener el champán?, ENJAMBRES (2016), pags. 1.

[9] Samra y Ramachander, pags. 1111.

[10] Samra y Ramachander, pags. 1117; Apuntalar, pags. 365; Nacido, pags. 43.

[11] Samra y Ramachander, páginas. 1117 – 1119.

[12] Samra y Ramachander, pags. 1119.

[13] Samra y Ramachander, páginas. 1112, 1119; METRO. Franco, Interpretación de los acuerdos de arbitraje patológico: Elementos inexistentes e inaccesibles, 20(3) Pepp. Aprovechar. Resuelve. L.J. 298, páginas. 321-322.

[14] Apuntalar, pags. 372; Lucky-Goldstar int’l (Hong Kong) Ltd V de Moo Kee Eng'g Ltd [1994] HKCFI, 1994 árabe. & Aprovechar. Resuelve. L.J. 49, páginas. 49-51.

[15] Samra y Ramachander, pags. 1121.

[16] Apuntalar, páginas. 367, 369.

[17] Apuntalar, pags. 370.

[18] Apuntalar, pags. 372.

[19] Apuntalar, pags. 372.

[20] Nacido, pags. 52.

[21] Apuntalar, pags. 372.

[22] Apuntalar, pags. 372.

[23] KVC Rice Intertrade Co. Ltd v. Recursos minerales asiáticos Pte Ltd [2017] SGHC 32, [2], [27].

[24] Nacido, pags. 46.

[25] Nacido, pags. 47.

[26] si. Hanoteau, Capítulo 22: Cláusulas de arbitraje patológico e híbrido, En s. Brekoulakis et al. (Eds.), Lograr el sueño de arbitraje: Amigos gratis para el profesor Julian d.. Lew KC (2023), pags. 234.

[27] Hanoteau, pags. 240.

[28] Hanoteau, pags. 240.

[29] Samra y Ramachander, pags. 1111.

[30] Samra y Ramachander, pags. 1111.

[31] Samra y Ramachander, pags. 1115.

[32] Ver Apuntalar, pags. 378.

[33] Ver sol. si. Nacido, Arbitraje internacional: Ley y práctica (3tercera ed., 2021), [C][2] §3.01.

[34] Ver Apuntalar, pags. 377.

[35] Franco, pags. 342.

[36] Ver Apuntalar, pags. 369.

[37] Ver Apuntalar, pags. 375.

[38] Samra y Ramachander, pags. 1123.

[39] Samra y Ramachander, pags. 1116.