El arbitraje ofrece una alternativa a ir a la corte, permitiendo que las disputas se resuelvan en privado por uno o más árbitros elegidos por las partes. A menudo se prefiere por su confidencialidad, velocidad, y la capacidad de nombrar expertos en asuntos complejos o técnicos. También se usa ampliamente para resolver disputas transfronterizas que involucran partes de diferentes jurisdicciones y diferentes leyes aplicables.
Para muchas empresas, La decisión de comenzar el arbitraje se siente como un siguiente paso lógico cuando surge una disputa grave, Si hay una cláusula de arbitraje en el contrato relevante. Después de todo, Si las negociaciones se han desglosado y el contrato incluye una cláusula de arbitraje, ¿Qué más hay que hacer??
Pero la verdad es que comenzar el arbitraje no siempre es tan sencillo, o tan beneficioso, como podría parecer por primera vez. En el deseo de resolver la disputa lo más rápido posible, Los factores clave a veces se pasan por alto: costos, exigibilidad, la fuerza de la evidencia disponible, E incluso si el arbitraje es la mejor herramienta para la situación.
La mayoría de los directores y CEO no son expertos legales, y no se espera que sean. Sin embargo, comenzar el arbitraje sin una comprensión clara de la imagen más grande puede conducir a sorpresas, algunas de ellas caras para el negocio.
A continuación se presentan consejos prácticos para ayudar a los líderes empresariales y a los tomadores de decisiones a pensar estratégicamente antes de iniciar el arbitraje, permitiéndoles hacer inteligentes, opciones informadas al evitar retrasos y costos innecesarios.
Cuestión no. 1: ¿Es el arbitraje el foro correcto para la disputa??
Antes de comenzar el arbitraje, Es importante considerar si es realmente la forma correcta de manejar la disputa.. Mientras que el arbitraje puede ser beneficioso, ofreciendo ventajas como la confidencialidad, flexibilidad, y aplicabilidad, No se ajusta necesariamente a cada situación.
Comenzar examinando de cerca el contrato, con un enfoque particular en la cláusula de resolución de disputas. Algunos acuerdos exigen arbitraje, mientras que otros permiten métodos alternativos como la mediación. Si el asunto es de naturaleza criminal, El arbitraje generalmente debe evitarse.
Si se requiere explícitamente el arbitraje, Ese proceso generalmente deberá seguirse. sin embargo, Si el lenguaje es ambiguo o abierto a la interpretación, Las opciones adicionales pueden estar disponibles antes de comprometerse con un curso de acción específico..
Además de seguir el contrato, Piense en estas preguntas importantes:
- ¿Es esta disputa adecuada para el arbitraje?? El arbitraje es adecuado para disputas que requieren conocimiento o privacidad especializadas. sin embargo, puede ser menos apropiado para disputas que exigan intervención judicial urgente (tales como medidas cautelares) o donde la transparencia y la responsabilidad pública son importantes.
- ¿Hay mejores alternativas?? En ciertas ocasiones, La negociación o la mediación pueden resolver la disputa de manera más rápida y rentable sin la necesidad de iniciar el arbitraje. Alternativamente, Los litigios ante un tribunal nacional pueden proporcionar medidas provisionales más fuertes, Acceso a un descubrimiento más amplio, u otras herramientas de procedimiento que carecen de arbitraje.
Sopesar cuidadosamente estas consideraciones puede ayudar a determinar el camino más apropiado hacia adelante.
Cuestión no. 2: ¿Hay algún obstáculo de procedimiento para comenzar el arbitraje??
Incluso cuando un contrato contiene una cláusula de arbitraje, La presentación inmediata puede no ser apropiada. Antes de iniciar procedimientos formales, Es importante examinar la cláusula de resolución de disputas con atención a las condiciones previas procesales. Muchos acuerdos requieren que se completen los pasos específicos de pre-arbitral antes de comenzar el arbitraje. El incumplimiento de estos pasos puede conducir a consecuencias significativas, como retrasos, Aumento de gastos, o desestimación del reclamo por motivos de procedimiento.
Las condiciones previas comunes pueden incluir:
- Intentos de liquidación amigables dentro de un período fijo.
- Mediación o negociación estructurada.
- Tableros de disputas o procedimientos de adjudicación, especialmente en el contexto de contratos de construcción FIDIC y otros acuerdos de infraestructura.
Estos pasos son a menudo más que simples recomendaciones: pueden ser requisitos aplicables. El incumplimiento de las disposiciones claramente obligatorias generalmente llevará a la parte contraria a desafiar la jurisdicción del Tribunal o plantear objeciones procesales, potencialmente aumentar los costos y causar retrasos. Los mecanismos de resolución de disputas de varios niveles son especialmente comunes en la construcción, energía, y disputas de infraestructura, particularmente cuando están involucrados contratos FIDIC.
Modelo de resolución de disputas de Fidic Típicamente incluye varias condiciones previas de unión:
- Requisitos de notificación dentro de los límites de tiempo estrictos (típicamente 28 dias) para preservar las reclamaciones;
- Referencia de disputas a la junta de adjudicación de disputas (LENGUADO);
- Un período de espera después de la decisión de DAB o el aviso de insatisfacción antes de que se pueda comenzar el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de estos pasos puede ser fatal para un reclamo. Por ejemplo, Si una parte no presenta un aviso de insatisfacción dentro de la ventana especificada después de una decisión de DAB, El resultado se vuelve final y vinculante, Incluso si es desfavorable. Además, Un fracaso para referir el asunto al DAB antes del arbitraje puede conducir a objeciones jurisdiccionales o un despido del reclamo por completo.
Por lo tanto, Antes de comenzar el arbitraje bajo un contrato FIDIC, Verifique que cada paso se haya seguido con precisión. Si el Dab no estaba en su lugar, Considere si la falla se debió a la negativa de la contraparte a cooperar (que podría excusar el incumplimiento), y documente esto en detalle.
Cuestión no. 3: ¿Cuáles son los costos de arbitraje y valen la pena??
Antes de iniciar el arbitraje, Es importante evaluar cuidadosamente las implicaciones financieras. Aunque el arbitraje se promueve con frecuencia como una alternativa más rápida y rentable al litigio, todavía puede implicar gastos significativos, particularmente en disputas complejas o de alto valor (para más información, ver Costos de arbitraje).
Aunque los costos del arbitraje internacional a menudo son recuperables de la parte perdedora, cometer recursos sustanciales por adelantado no siempre es una decisión comercial prudente, Particularmente cuando los rendimientos pueden tardar años en materializarse o nunca se recuperan si el encuestado se vuelve insolvente.
Los costos en el arbitraje se pueden desglosar de la siguiente manera:
- Tarifas del Tribunal Arbitral - Estos generalmente se comparten entre las partes y pueden variar según la institución arbitral, número de árbitros, y la cantidad en disputa; típicamente, Tener un único árbitro en más pequeño, Se recomienda menos disputas complejas ya que los costos son más bajos.
- Tarifas institucionales - Cuando se arbitra bajo reglas como las de la CPI, AICV, o siac, Se aplicarán tarifas administrativas. Los horarios de tarifas aplicables se pueden encontrar en los sitios web de las instituciones respectivas.[1]
- Tarifas de expertos - En muchos casos, Se requiere la participación de expertos técnicos o cuánticos, particularmente en la construcción, energía, o disputas financieras. Las tarifas de expertos pueden variar considerablemente dependiendo de la complejidad del asunto, el tamaño del equipo de expertos, y su ubicación geográfica.
- Costos auditivos - Estos incluyen alquileres de habitaciones, reporteros de la corte, intérpretes, y a veces viajes y alojamiento.
- Honorarios legales - Los honorarios legales generalmente representan la mayor parte de los costos de arbitraje. Estos se pueden gestionar seleccionando asesores legales con tarifas razonables..[2] sin embargo, La realidad es que construir un caso fuerte implica un trabajo legal extenso más allá de las solo audiencias.. Los abogados de arbitraje son responsables de desarrollar la estrategia legal general, Realización de investigaciones de hechos y legales detalladas, Redacción de alegatos y presentaciones, coordinando con expertos, Manejo de asuntos de procedimiento, Gestión de la producción de documentos, preparando y examinando testigos, y garantizar el cumplimiento de las reglas y plazos aplicables a lo largo de los procedimientos.
También es importante tener en cuenta que incluso un resultado exitoso no garantiza la recuperación de costos completos. Mientras que la mayoría de las reglas de arbitraje permiten el reembolso para la parte prevaleciente, Los tribunales generalmente tienen una amplia discreción y pueden otorgar solo una parte de los costos legales incurridos.[3]
Cuestión no. 4: ¿Hay pruebas y documentación suficientes para apoyar un resultado exitoso en el arbitraje??
Iniciar el arbitraje requiere más que una firme creencia de que ha ocurrido un error. Depende de la capacidad de probar el reclamo y recuperar los montos buscados. Si la probabilidad de éxito es baja, perseguir arbitraje es generalmente inadvisible.
Involucrar un abogado para preparar un memorando legal sobre los méritos de los reclamos a menudo es un paso prudente antes de iniciar el arbitraje. Dicho análisis puede identificar debilidades y evaluar la probabilidad de éxito, ayudando a evitar procedimientos costosos con perspectivas limitadas. También permite que los abogados se familiaricen con los hechos y el marco legal de la disputa., mientras le da al cliente la oportunidad de evaluar la competencia de los abogados, sensibilidad, e idoneidad general.
Porque el arbitraje es principalmente un proceso basado en documentos, El resultado a menudo depende de la calidad, claridad, e integridad de la evidencia documental presentada, así como cuán efectivamente se transmite esa evidencia al tribunal.
Esto es especialmente cierto en las disputas de construcción e infraestructura., Donde los registros de progreso, órdenes de variación, instrucciones del sitio, correspondencia del proyecto, y los avisos adecuados bajo el contrato juegan un papel central. Sin un registro de proyecto escrito claro, Incluso un reclamo válido puede fallar, A veces por motivos puramente procesales.
Antes de comenzar los procedimientos de arbitraje, preguntar:
- ¿Hay suficiente evidencia documental para demostrar qué ocurrió y, idealmente, para identificar a la parte responsable?
- ¿Hay contratos firmados?, enmiendas, facturas, correspondencia, registros de proyectos, u otros documentos disponibles para respaldar los reclamos?
- Se ha garantizado el cumplimiento de todos los requisitos de notificación contractual, como aquellos relacionados con reclamos de retraso o excesos de costos, particularmente en las disputas de construcción gobernadas por Contratos basados en Fidic?
También es importante reconocer que en muchas industrias y jurisdicciones, Las prácticas de mantenimiento de registros pueden ser inconsistentes, con documentos clave dispersos en varios equipos o sistemas. Una vez que surge una disputa, El tiempo disponible para recolectar y organizar la evidencia necesaria a menudo es limitado. Este desafío es particularmente pronunciado en disputas de construcción que involucran el conjunto de contratos FIDIC, donde el acceso oportuno a registros bien mantenidos es fundamental para construir un caso persuasivo.
Como se explicó anteriormente, Las disposiciones de notificación FIDIC requieren que los contratistas notifiquen por escrito una notificación previa de reclamos, a menudo dentro 28 Días de darse cuenta del evento dando lugar al reclamo. Estas disposiciones a menudo se consideran condiciones estrictas que deben cumplirse antes de que el contratista tenga derecho a una compensación o extensiones de tiempo. Las disposiciones de notificación a menudo se aplican a:
- Eventos de retraso e interrupción (p., Condiciones de sitio imprevisto);
- Variaciones instruidas oralmente o a través de canales informales;
- Fuerza mayor y circunstancias imprevistas;
- Instrucciones que afectan el tiempo o el costo.
Documentar y emitir avisos a tiempo y preservar evidencia de estos avisos son esenciales. Las mejores prácticas incluyen:
- Uso de formatos de cumplimiento contractualmente para avisos;
- Mantener un registro de correspondencia de proyecto centralizado;
- Asegurar que los representantes autorizados emitan avisos y sean reconocidos.
Se recomienda a los contratistas prudentes para desarrollar una plantilla estándar para emitir avisos y capacitar a sus equipos de proyectos para reconocer eventos desencadenantes. En arbitraje, Un tribunal analizará de cerca si se cumplen obligaciones contractuales, y el incumplimiento de las disposiciones de notificación puede significar que no hay compensación, independientemente de los méritos. En duda, Siempre se debe emitir un aviso si existe la posibilidad de una disputa futura.
Es aconsejable considerar esto desde el principio y mantener, o si es necesario, Establecer un registro documental adecuado del proyecto en el que se pueda confiar para corroborar posibles reclamos.
Cuestión no. 5: Es el solvente de contraparte, y es la aplicación de un premio arbitral que probablemente tenga éxito?
Para la mayoría de las empresas, El objetivo final no es simplemente asegurar un premio favorable, Pero en realidad recuperando las sumas otorgadas. sin embargo, Un premio exitoso no garantiza el pago. En muchos casos, La aplicación se convierte en un desafío separado, particularmente cuando la parte perdedora se niega a cumplir voluntariamente o tiene activos en jurisdicciones donde la aplicación es legal o prácticamente difícil.
Los premios arbitral no incluyen un mecanismo automático de aplicación. Si la parte perdedora no cumple voluntariamente, El premio debe aplicarse a través de los tribunales en una jurisdicción donde esa parte posee activos. A menudo, Los premios de arbitraje se aplican en múltiples jurisdicciones para aumentar las posibilidades de recuperación.
Comprensión del reconocimiento, Aplicación, y ejecución de premios de arbitraje
- Reconocimiento: Esto significa que un tribunal ha reconocido oficialmente que un laudo arbitral es válido y se puede hacer cumplir, Evitar que la parte contraria se reinicie los mismos problemas en otra jurisdicción.
- Aplicación: Al reconocimiento, La aplicación implica asegurar una orden judicial que exige a la parte perdedora que se adhiera a los términos del premio. Este proceso puede abarcar acciones tales como congelaciones de activos o mandatos cautelosos.
- Ejecución: Esta es la implementación real de la orden de cumplimiento, como tomar activos para satisfacer el premio.
Estos pasos pueden variar significativamente dependiendo de las jurisdicciones de aplicación.
El papel de la convención de Nueva York
los 1958 Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros es la piedra angular del arbitraje internacional. Facilita el reconocimiento y la aplicación de los premios arbitral extranjeros en su (actual) 173 partes contratantes. A diferencia de las sentencias de los tribunales nacionales, Los premios arbitral se pueden aplicar en casi todos los países del mundo. Según el artículo III, Los tribunales están obligados a reconocer y hacer cumplir los premios, sujeto a excepciones específicas descritas en el artículo V, como, entre otras cosas:
- La invalidez del acuerdo de arbitraje.
- Falta de aviso adecuado a las partes.
- Premios que tratan sobre asuntos más allá del alcance del acuerdo de arbitraje.
- Consideraciones de políticas públicas.
Consideraciones prácticas para la aplicación de los premios de arbitraje
Por lo tanto, Es importante realizar una evaluación cuidadosa de los siguientes factores antes de comenzar el arbitraje:
- Solvencia de contraparte: Investigue si la parte contraria tiene activos suficientes para satisfacer el premio. Si el partido contrario es insolvente o ha movido estratégicamente activos, La aplicación puede ser inútil. Mientras que puede ser costoso, Involucrar a una empresa de trazado de activos antes de comenzar el arbitraje puede ayudar a determinar si existe una perspectiva realista de recuperación. Si existe el riesgo de que se puedan mover los activos, órdenes de preservación de activos, Medidas provisionales, o se deben considerar las medidas conservatorias.
- Ubicación del activo: Identificar dónde se encuentran los activos de la contraparte. La aplicación generalmente se lleva a cabo en jurisdicciones donde los activos están presentes; Las leyes locales de esa jurisdicción gobernarán el proceso.
- Limitaciones de tiempo: Tenga en cuenta los períodos de limitación legal para la aplicación, que varían por país.
- Inmunidad soberana: Al tratar con una entidad estatal o estatal, doctrinas de inmunidad soberana puede protegerlos de las acciones de cumplimiento. Sin embargo, Muchas jurisdicciones tienen excepciones a estas protecciones, particularmente en relación con las actividades comerciales.
- Excepciones de políticas públicas: Los tribunales pueden negarse a hacer cumplir un premio si viola la política pública de la jurisdicción de aplicación. Aunque esta es una excepción limitada, Puede plantear desafíos sustanciales en jurisdicciones específicas.
Los desafíos de aplicación son particularmente importantes en las disputas transfronterizas, mercados emergentes, Economías en desarrollo, o disputas que involucran entidades estatales. Así, mientras que el arbitraje ofrece un mecanismo de resolución de disputas simplificado, La exigilidad de un premio depende de la planificación estratégica.
Cuestión no. 6: Tiene el equipo legal y la estrategia adecuados para avanzar con el arbitraje?
El arbitraje no es solo una alternativa a los tribunales estatales: es un mundo propio, con sus propias reglas, Expectativas, y tácticas. Esto también significa que requiere un conjunto diferente de habilidades que el litigio tradicional..
La estrategia adoptada desde el comienzo de una disputa puede tener una influencia significativa en el resultado final. Decisiones tomadas antes de comenzar el arbitraje, como cómo enmarcar las afirmaciones, que reglas aplicar, si buscar medidas provisionales, y cómo seleccionar un árbitro adecuado, puede dar forma al curso de los procedimientos y afectar materialmente las perspectivas de éxito.
Por esta razón, Es esencial involucrar a un asesoramiento legal con experiencia específica en arbitraje internacional., en lugar de confiar únicamente en litigantes generales. Un equipo de arbitraje experimentado está equipado no solo para guiar a las partes a través de todo el proceso de arbitraje, pero también para proporcionar asesoramiento estratégico en la etapa previa a la arbitraje, Asegurar que el asunto se evalúe y posicione adecuadamente antes de que comiencen los procedimientos.
Consideración adicional: ¿Es este el momento apropiado para iniciar el arbitraje??
Incluso con una preparación exhaustiva, incluyendo pruebas sólidas y asesoramiento legal experimentado, Es importante considerar si el momento es apropiado para iniciar el arbitraje. El tiempo puede servir como una ventaja estratégica o, Si mal juzgado, resultar en consecuencias costosas.
Algunas preguntas clave para hacer incluyen:
- ¿Se ha tenido en cuenta el estatuto de limitaciones aplicable?? La mayoría de las jurisdicciones tienen límites de tiempo para presentar reclamos. Faltando una fecha límite, Incluso por unos días, puede hacer un caso inadmisible.
- ¿Hay discusiones continuas de liquidación?? Si hay una oportunidad realista de resolver la disputa amigablemente, Iniciar arbitraje prematuramente puede aumentar las tensiones y cerrar las negociaciones.
- ¿Hay factores más amplios en juego?, especialmente en casos que involucran estados y entidades estatales? Por ejemplo, ¿Hay próximas elecciones o cambios políticos que puedan afectar las condiciones de aplicación o regulación?? ¿Los cambios anticipados en las leyes o las condiciones del mercado pueden hacer que la aplicación sea más fácil o más ventajosa financieramente en el futuro??
En ciertas ocasiones, El curso de acción legal más prudente es diferir los procedimientos iniciativos, siempre que dicho retraso no ponga en peligro ningún derecho legal. Un retraso estratégico bien considerado puede crear oportunidades para resultados más favorables, Pero solo debe perseguirse con una comprensión clara de los riesgos e implicaciones asociados.
Conclusión: Adoptar un enfoque estratégico antes de iniciar el arbitraje
El arbitraje puede ser una forma efectiva y poderosa de resolver disputas comerciales, pero solo cuando se aborda con la preparación y la estrategia adecuadas. Ofrece confidencialidad, flexibilidad, y exigencia a través de las fronteras, Pero también puede llevar mucho tiempo y costoso, especialmente cuando el caso es complejo, El asesor legal no posee la habilidad o conocimiento requerido, o la estrategia está mal planificada.
Antes de continuar con arbitraje, Es aconsejable dar un paso atrás y realizar una evaluación exhaustiva de si el arbitraje es el foro apropiado para la disputa. Esto incluye garantizar que haya pruebas suficientes disponibles., Comprender los costos potenciales involucrados, y evaluar la probabilidad de aplicación exitosa de cualquier premio eventual. El objetivo final no es simplemente iniciar procedimientos, pero para resolver la disputa de manera efectiva, eficientemente, y de una manera que permita la recuperación de los montos reclamados.
[1] Ciertas instituciones arbitral tienen calculadoras de costos en sus sitios web. Ver, p., https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/arbitration/costs-and-payment/costs-calculator/; ver también el SIAC: https://siac-staging.cloudwps.net/fee-calculator
[2] En la ley de Aceris, Estamos comprometidos a proporcionar representación legal de arbitraje de primer nivel, esforzarse por ganar todos los casos para nuestros clientes mientras mantiene razonable, transparente, y tarifas predecibles. La calculadora de costos disponible aquí calcula los honorarios legales limitados que ofrece la ley de Aceris para comercial, construcción, y arbitrajes de inversor-estado a cambio de una modesta tarifa de éxito o componente de elevación.
[3] Ver La discreción de los árbitros en la adjudicación de costos: ¿Hay algún límite??