Las partes siempre pueden intentar resolver su disputa de manera amistosa., incluso si la disputa ha sido sometida a arbitraje.[1] sin embargo, Surgen diferentes opiniones sobre el papel de los árbitros en el proceso de resolución..
Ciertamente, Los árbitros pueden facilitar el acuerdo indirectamente.. Como afirma Kaufmann-Kohler, árbitros “simplemente puede hacer algunas preguntas bien específicas en el momento adecuado, que puede arrojar luz sobre las debilidades del caso de una parte y desencadenar discusiones para llegar a un acuerdo entre las partes."[2] sin embargo, ¿Pueden los árbitros promover directa y proactivamente un acuerdo?? ¿O su papel se limita estrictamente a resolver disputas?? Respecto a esta pregunta, en 2021, un grupo de trabajo encargado por el Instituto Internacional de Mediación realizó entrevistas con 75 personas de diversas jurisdicciones.
En respuesta a la pregunta, "¿Cree que un árbitro tiene un papel en el fomento de un acuerdo??", 78.38% respondió “Sí" y 21.62% respondió “No.Las encuestas realizadas durante las sesiones de consulta arrojaron resultados similares., con 80% respondiendo positivamente. Así, la mayoría de los encuestados reconocieron que los árbitros tienen un papel que desempeñar para facilitar la solución. Los comentarios ampliaron las respuestas positivas al explicar que el tribunal arbitral: "Tiene un papel importante para ayudar a las partes a comprender las opciones procesales para llegar a un acuerdo., fuera del procedimiento arbitral así como dentro del procedimiento arbitral;" "El árbitro puede tener un papel activo siempre que esté en línea con las expectativas/deseos de las partes.;" "El procedimiento arbitral puede enmarcarse de manera favorable a posibles acuerdos.;" "Un árbitro desempeña un papel importante en el fomento de la solución;"Y"Es deber del árbitro alentar a las partes a resolver la disputa.."[3]
en esta nota, abordaremos este tema desde una (yo) nacional así como un (Yo) perspectiva institucional. También prevemos (tercero) Varias técnicas que los árbitros pueden utilizar para promover la solución en el arbitraje.. Estas técnicas son, sin embargo, (IV) para ser ejercido con precaución.
yo. ¿Pueden los árbitros promover la conciliación en el arbitraje?? – Perspectiva de la legislación nacional
Debajo Ley inglesa, Regla 1.4 de las Normas de Procedimiento Civil (1998) establece que los tribunales deben promover el objetivo primordial, es decir, tratar los casos de manera justa y a un costo razonable,[4] gestionando activamente los casos. La gestión activa de los casos incluye, entre otras cosas, "Ayudar a las partes a resolver la totalidad o parte del caso.."
En Francia, Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil francés afirma que la conciliación se encuentra entre las principales atribuciones del tribunal. Esta disposición se aplica al arbitraje nacional a través de Artículo 1464 del Código de Procedimiento Civil francés.
En Alemania, Sección 278(1) del Código de Procedimiento Civil alemán afirma expresamente que “[yo]n todas las circunstancias del procedimiento, el tribunal debe actuar en interés de llegar a una solución amistosa del litigio o de los puntos individuales en litigio.”En este sentido, Sección 278(2) estipula que la audiencia oral deberá “Estar precedido por una audiencia de conciliación a menos que ya se hayan hecho esfuerzos para llegar a un acuerdo ante una entidad alternativa de resolución de disputas., o a menos que la audiencia de conciliación evidentemente no ofrezca perspectivas de éxito. En la audiencia de conciliación, el tribunal debe discutir con las partes las circunstancias y los hechos, así como el estado de la disputa hasta el momento, Evaluar todas las circunstancias sin restricciones y hacer preguntas cuando sea necesario.. Los comparecientes serán oídos personalmente sobre estos aspectos.."
Otras jurisdicciones tienen disposiciones específicas sobre el papel activo de los árbitros en la resolución directamente en sus estatutos de arbitraje nacionales.. Este papel es, sin embargo, sujeto al consentimiento de las partes:
- los Ordenanza de arbitraje de Hong Kong estipula en su Sección 33(1) ese "[yo]Si todas las partes dan su consentimiento por escrito, y mientras ninguna de las partes retire su consentimiento por escrito, un árbitro puede actuar como mediador una vez iniciado el procedimiento arbitral." Sección 33(2) luego estipula que si el árbitro actúa como mediador, "El procedimiento arbitral debe suspenderse para facilitar el desarrollo del procedimiento de mediación.."
- Igualmente, Sección 17(1) del Ley de Arbitraje Internacional de Singapur proporciona eso "[yo]Si todas las partes en cualquier procedimiento arbitral dan su consentimiento por escrito y siempre que ninguna de las partes haya retirado su consentimiento por escrito., un árbitro o árbitro puede actuar como conciliador.” Una disposición similar figura en la Sección 63 del Ley de Arbitraje de Singapur aplicable al arbitraje interno.
- En Japón, conforme a Artículo 38(4) de la Ley de Arbitraje, los árbitros podrán “intento de resolver la disputa civil sujeta al procedimiento arbitral, si las partes lo consienten."
- En bangladesh, Sección 22 de la Ley de Arbitraje deja claro que no es”Es incompatible con un acuerdo de arbitraje que un tribunal arbitral fomente la solución de la controversia de otra manera que no sea mediante arbitraje y con el acuerdo de todas las partes., el tribunal arbitral puede recurrir a la mediación, conciliación o cualquier otro procedimiento en cualquier momento durante el procedimiento arbitral para fomentar la solución."
- Lo mismo se estipula en Sección 30(1) de la Ley de Arbitraje y Conciliación de la India: "No es incompatible con un acuerdo de arbitraje que un tribunal arbitral fomente la solución de la controversia y, con el acuerdo de las partes, el tribunal arbitral puede recurrir a la mediación, conciliación u otros procedimientos en cualquier momento durante el procedimiento arbitral para fomentar la solución."
Yo. ¿Pueden los árbitros promover la conciliación en el arbitraje?? – Perspectiva de las instituciones arbitrales
Si bien no todas las normas institucionales hacen referencia al papel activo de los árbitros en la solución de las controversias de las partes,[5] varios contienen disposiciones específicas a este respecto. De nuevo, el papel que desempeñan los árbitros para facilitar la solución está sujeto al consentimiento de las partes:
- Artículo 47(1) del Reglas de la CIETAC proporciona eso "[w]aquí ambas partes desean conciliar, o cuando una parte desea conciliar y el tribunal arbitral ha obtenido el consentimiento de la otra parte, El tribunal arbitral podrá conciliar la controversia durante el procedimiento arbitral.."
- Artículo 19(5) del Reglas suizas de arbitraje internacional estipula que "[w]Con el acuerdo de cada una de las partes., El tribunal arbitral podrá tomar medidas para facilitar la solución de la controversia que tiene ante sí.."
- Apéndice IV(h)(yo) del Reglas de arbitraje de la CCI establece además que “donde se acuerde entre las partes y el tribunal arbitral, el tribunal arbitral puede tomar medidas para facilitar la solución de la disputa, siempre que se haga todo lo posible para garantizar que cualquier adjudicación posterior sea exigible por ley."
- Artículo 26 del Reglas DIS alemanas Establece que "[en]a menos que alguna de las partes se oponga a ello, el tribunal arbitral deberá, en cada etapa del arbitraje, tratar de fomentar una solución amistosa de la disputa o de cuestiones individuales en disputa."
- Artículo 28 del Reglas de arbitraje VIAC establece además que “[una]t cualquier etapa del procedimiento, el tribunal arbitral tiene derecho a facilitar los esfuerzos de las partes para llegar a un acuerdo."
- Anexo III, párrafo 7, hacia Reglas de Arbitraje de CEPANI Establece que "[yo]si las circunstancias lo permiten, el árbitro podrá [...] pedir a las partes que busquen un acuerdo amistoso y, con el permiso explícito de las partes y de la secretaría, suspender el procedimiento por el tiempo que sea necesario."
- Artículo 42(1) de las Reglas de Arbitraje adoptadas por el Comisión de Arbitraje de Beijing (BAC) estipula que un tribunal arbitral “mayo, A petición o con el consentimiento de las partes., llevar a cabo una conciliación del caso en la forma que considere apropiada."
Finalmente, Varios instrumentos de derecho indicativo también prevén el papel del árbitro en la promoción de la solución de controversias.:
- Norma general 4(re) del Directrices de la IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional establece que un árbitro “puede ayudar a las partes a llegar a una solución de la controversia, a través de la conciliación, mediación o de otra manera, en cualquier etapa del proceso. sin embargo, antes de hacerlo, El árbitro debe recibir un acuerdo expreso por parte de las partes de que actuar de tal manera no lo descalificará para continuar actuando como árbitro.".
- Artículo 8 del Reglas de ética de la IBA para árbitros internacionales también estipula que, con el consentimiento de las partes, "el tribunal en su conjunto (o el árbitro presidente cuando corresponda), podrá hacer propuestas de acuerdo a ambas partes simultáneamente, y preferiblemente en presencia de los demás.La disposición continúa y deja explícito que, a pesar de "cualquier procedimiento es posible con el acuerdo de las partes, El tribunal arbitral debe señalar a las partes que no es deseable que un árbitro discuta los términos del acuerdo con una de las partes en ausencia de las otras partes, ya que esto normalmente tendrá como resultado que cualquier árbitro involucrado en tales discusiones quede descalificado para cualquier negociación futura. participación en el arbitraje."
- Artículo 9.1 del Reglas de Praga sobre la conducción eficiente de los procedimientos de arbitraje internacional confirma que “[en]a menos que una de las partes se oponga, El tribunal arbitral puede ayudar a las partes a llegar a una solución amistosa de la controversia en cualquier etapa del arbitraje..” Artículo 9.2 luego afirma que, previo consentimiento escrito de las partes, el árbitro también podrá “Actuar como mediador para ayudar en la solución amistosa del caso.."
tercero. Diferentes técnicas utilizadas por los árbitros para promover la solución en el arbitraje
Existen varias técnicas que podrían usarse en diferentes etapas del arbitraje para promover un acuerdo.. Estas técnicas han sido objeto de numerosos estudios realizados, por ejemplo, por la Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI[6] y el Centro para la Resolución Efectiva de Disputas.[7] Abordaremos las características principales de varias de estas técnicas en los siguientes párrafos..
1. Promoción de acuerdos en arbitraje mediante técnicas de gestión de casos
Existen varias técnicas de gestión de casos cuyo objetivo es garantizar la eficiencia continua del arbitraje.. Uno de ellos es el “primera conferencia de gestión de casos", a veces llamado "primera sesión". Generalmente es durante la primera conferencia de gestión que las partes y el árbitro discuten el cronograma procesal y los Términos de Referencia..[8]
sin embargo, como lo señaló la Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI, "Las técnicas de gestión de casos no se detienen en el primero."[9] conferencia de gestión de casos. Los tribunales arbitrales pueden programar reuniones adicionales en diferentes etapas del arbitraje., llamado "conferencias intermedias"[10] o "revisiones a mitad del arbitraje".[11] Durante estas reuniones, Los árbitros podrán preguntar si las posiciones iniciales de las partes han cambiado.. Su valor es significativo como el “Las partes tienen la oportunidad de confirmar o reevaluar sus expectativas sobre el resultado., reducir potencialmente la brecha entre ambas partes y fomentar un posible acuerdo."[12]
Una de las conferencias intermedias es la “Apertura de Kaplan” o “Audiencia de Kaplan”, una idea desarrollada por Neil Kaplan, un conocido árbitro con sede en Hong Kong. Esta técnica es descrita por el propio Kaplan de la siguiente manera:
En un momento conveniente en el arbitraje., probablemente después de la primera ronda de presentaciones escritas y declaraciones de testigos, pero mucho antes de la audiencia principal, el Tribunal debería fijar una audiencia en la que ambos abogados abrirán sus respectivos casos ante el Tribunal. Es posible que se les solicite que presenten argumentos básicos por adelantado.. Después de las aperturas, cualquier perito debe hacer una presentación de su evidencia y explicar las áreas de diferencia con el perito de la misma disciplina del otro lado..[13]
Las ventajas de esta técnica se pueden resumir de la siguiente manera:[14]
1. Garantizará que todo el tribunal examinará el caso en una fase mucho más temprana que hasta ahora..
2. Permitirá al tribunal entender el caso a partir de ese momento., e informará sobre sus posteriores preparativos del caso..
3. Permitirá al tribunal tener un diálogo significativo con los abogados sobre puntos periféricos., evidencia innecesaria y lagunas en la evidencia.
4. Facilitará al tribunal plantear puntos a las partes que luego tendrán tiempo para considerar y responder..
5. Permitirá al tribunal reunirse y discutir las cuestiones mucho antes que hasta ahora y así satisfacer las aspiraciones del Reed Retreat..
6. Ayudará a garantizar una gestión más rápida y, Yo sugeriría, mejores premios.
7. Reuniendo a las partes, con su abogado litigante, mucho antes de la audiencia, significa que existe la posibilidad de que al menos parte del caso pueda resolverse, o puntos de desacuerdo minimizados.
2. Ventanas de mediación/acuerdo
Otra técnica para promover un acuerdo es que los árbitros sugieran una llamada ventana de mediación o acuerdo que sea “destinado a incitar a las partes a considerar una resolución amistosa a través de la mediación".[15] Si las partes aceptan la mediación, Los árbitros también pueden actuar como mediadores según varias leyes nacionales y normas institucionales., como se ha mencionado más arriba.
sin embargo, Varios profesionales han expresado su preocupación por el uso de algunas técnicas de ADR/mediación por parte de los árbitros., y principalmente caucus. El caucus es una técnica típicamente utilizada por los mediadores que incluye la realización de reuniones separadas entre el mediador y cada parte individualmente.. Como afirman Berger y Jensen, Esta técnica debe ejercerse con precaución.:
Aunque potencialmente muy eficaz, tal caucus, cuando se utiliza en arbitraje, plantea importantes cuestiones de debido proceso con respecto al derecho de las partes a ser escuchadas y la prohibición de comunicaciones ex parte con el tribunal arbitral.[16]
IV. Precaución al ejercer el papel proactivo de los árbitros en la solución de controversias
Si bien el poder de los árbitros para facilitar la solución es generalmente aceptado, debería, sin embargo, ser ejercido con precaución. Uno de los posibles inconvenientes de que el árbitro promueva activamente un acuerdo es la pérdida de su objetividad e imparcialidad. (al menos en la mente de las partes) en caso de que el acuerdo fracase y el arbitraje se reanude.
Varias disposiciones abordan las consecuencias del consentimiento de las partes, permitir a los árbitros actuar como conciliadores y mediadores y proteger a estos últimos contra cuestionamientos relacionados con su imparcialidad. Por ejemplo:
- Sección 33(5) del Ordenanza de arbitraje de Hong Kong estipula que "[norte]o se puede presentar una objeción contra la conducción del procedimiento arbitral por parte de un árbitro únicamente por el hecho de que el árbitro había actuado previamente como mediador de conformidad con esta sección."
- Artículo 19(5) del Reglas suizas de arbitraje internacional también afirma que, cuando las partes dan su consentimiento para que el árbitro facilite la solución, "Cualquier acuerdo de este tipo por parte de una parte constituirá una renuncia a su derecho a cuestionar la imparcialidad de un árbitro basándose en la participación del árbitro y el conocimiento adquirido al tomar las medidas acordadas.."
Igualmente, Norma general 4(re) del Directrices de la IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional estipula que el acuerdo de las partes “se considerará una renuncia efectiva a cualquier potencial conflicto de intereses que pueda surgir de la participación del árbitro en dicho proceso, o de información que el árbitro pueda conocer en el proceso. Si la asistencia del árbitro no conduce a la solución definitiva del caso, las partes siguen obligadas por su renuncia."
sin embargo, Norma general 4(re) sostiene que la obligación del árbitro de permanecer imparcial es de suma importancia. Estipula que “a pesar de dicho acuerdo, el árbitro deberá dimitir si, como consecuencia de su participación en el proceso de resolución, el árbitro tiene dudas sobre su capacidad para permanecer imparcial o independiente en el curso futuro del arbitraje."
Conclusión
Si bien promover un acuerdo está dentro de la discreción de los árbitros como parte de su "autoridad inherente para llevar a cabo un arbitraje",[17] el grado en que pueden participar activamente en las discusiones para llegar a un acuerdo puede variar según las reglas nacionales e institucionales. Si bien los árbitros no pueden imponer un acuerdo a las partes, Poseen varias técnicas para promoverlo y facilitarlo eficazmente.. El uso de estas técnicas es, sin embargo, para ser ejercido con precaución. Los árbitros deben garantizar que los requisitos del debido proceso estén debidamente salvaguardados y que permanezcan objetivos e imparciales durante todo el proceso..
[1] Ver, p. ej.., Acuerdo y Arbitraje CCI, publicado por Aceris Law LLC, 15 Mayo 2021.
[2] sol. Kaufmann Kohler, Cuando los árbitros facilitan el acuerdo: Hacia un estándar transnacional, Arbitraje Internacional (2009), pags. 188. Ver también PAG. marzolini, El árbitro como gestor de controversias: el ejercicio de las facultades del árbitro para actuar como facilitador de la solución, en La iniciativa del árbitro: Cuando, ¿Por qué y cómo se debe utilizar??, Serie especial ASA, No. 45 (2016); H. Raeschke-Kessler, El árbitro como facilitador del acuerdo, Arbitraje Internacional (2005); k. Peter Berger, j. ser jensen, El mandato del árbitro para facilitar el acuerdo, Comunicaciones internacionales. árabe. Rvdo. 58 (2017).
[3] Técnicas de árbitro y sus (Directo o Potencial) Efecto sobre la liquidación, Grupo de trabajo 4, Instituto Internacional de Mediación, 16 noviembre 2021, pags. 7.
[4] Las normas de procedimiento civil 1998, Regla 1.1.
[5] Por ejemplo, la LCIA, el SCC, y las Reglas de Arbitraje de SIAC no parecen contener ninguna disposición específica al respecto.
[6] Facilitación de acuerdos en arbitraje internacional, Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI (2023).
[7] Comisión CEDR sobre Arreglo en Arbitraje Internacional, Reporte final (noviembre 2009).
[8] Ver, p. ej.., Los Términos de Referencia en Arbitraje ICC, publicado por Ley Aceris, 18 enero 2019.
[9] Facilitación de acuerdos en arbitraje internacional, Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI (2023), pags. 6.
[10] Facilitación de acuerdos en arbitraje internacional, Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI (2023), pags. 6.
[11] Técnicas de árbitro y sus (Directo o Potencial) Efecto sobre la liquidación, Grupo de trabajo 4, Instituto Internacional de Mediación, 16 noviembre 2021), páginas. 31-35.
[12] Facilitación de acuerdos en arbitraje internacional, Comisión de Arbitraje y ADR de la CCI (2023), pags. 6.
[13] norte. Kaplan, Si no está roto, No lo cambies, Revista alemana de arbitraje (2014), pags. 279. Ver también Técnicas de árbitro y sus (Directo o Potencial) Efecto sobre la liquidación, Grupo de trabajo 4, Instituto Internacional de Mediación, 16 noviembre 2021, páginas. 31-35.
[14] norte. Kaplan, Si no está roto, No lo cambies, Revista alemana de arbitraje (2014), pags. 279.
[15] Técnicas de árbitro y sus (Directo o Potencial) Efecto sobre la liquidación, Grupo de trabajo 4, Instituto Internacional de Mediación, 16 noviembre 2021, pags. 17.
[16] k. Peter Berger, j. ser jensen, El mandato del árbitro para facilitar el acuerdo, 2017 Comunicaciones internacionales. árabe. Rvdo. 58 (2017), pags. 62.
[17] Técnicas de árbitro y sus (Directo o Potencial) Efecto sobre la liquidación, Grupo de trabajo 4, Instituto Internacional de Mediación, 16 noviembre 2021, pags. 8.