El papel del derecho climático en el arbitraje de inversiones es un tema problemático. Aunque la conciencia medioambiental y la sostenibilidad son cada vez más importantes en el mundo actual, y los tribunales de arbitraje de inversiones también han reconocido recientemente la importancia de ajustar la ley de inversiones para apoyar los objetivos de la ley climática., parece existir un choque entre los dos campos que podría ser imposible de reconciliar. sin embargo, como exsecretario general de la OCDE, José Ángel Gurría, Ponlo, "Si queremos que las cosas sigan como están, las cosas tendran que cambiar".[1] El arbitraje de inversiones debe adaptarse a los desafíos globales que plantean los temas climáticos.
Derecho Climático en General
El derecho climático es el marco legal internacional que se ocupa del cambio climático, que hoy tiene la 2015 Acuerdo de París en su corazón. El Acuerdo está firmado por 191 Estados, que tienen como objetivo limitar el promedio mundial de aumento de la temperatura por debajo de 2°C por encima de los niveles preindustriales. Por lo tanto, los países deben implementar cambios legislativos para cumplir con sus compromisos., lo que ha llevado a la promulgación de leyes y políticas relacionadas con el clima en todo el mundo. Ejemplos de tales instrumentos legales incluyen la Pacto Verde Europeo, la Ley Europea del Clima de 2021 y el nuevo Proyecto de Ley de Cambio Climático firmado por Joe Biden el 16 agosto 2022.
Derecho climático en el arbitraje de inversiones
sin embargo, la aplicación del derecho climático en el arbitraje de inversiones no avanza a buen ritmo. Los acuerdos internacionales de inversión no mencionan las cuestiones ambientales o, peor, los excluyen del ámbito de la protección sustantiva o de la solución de controversias. El tema central es que los cambios legislativos antes mencionados que son necesarios para cumplir con los compromisos ambientales, por otro lado, puede dar lugar a la responsabilidad de los Estados frente a los inversores extranjeros.
Los Estados pueden decidir adoptar dos enfoques muy diferentes para lograr los objetivos que acordaron: o pueden incentivar las inversiones en sectores amigables con el clima, como el sector de las energías renovables, o pueden regular sectores que dañan el medio ambiente limitando las emisiones o eliminando por completo ciertos tipos de combustibles fósiles. Ninguna de las dos rutas se puede tomar sin tener que tratar con inversores.
En el primer caso, si esos incentivos son revocados, o modificado, los inversores pueden presentar reclamaciones basadas en expectativas legítimas como le sucedió a España, donde se han dictado más de veinte decisiones arbitrales en el sector energético en el denominado “La saga de las renovables españolas”. sin embargo, si los Estados eligen la segunda opción, podrían tener que enfrentar reclamos de expropiación indirecta y violaciones del estándar de trato justo y equitativo.
Por esas razones, la aplicación de la ley climática en el arbitraje de inversiones ha dado lugar a una gran cantidad de casos relacionados con cuestiones ambientales, incluso:
- prohibiciones de productos químicos y técnicas de minería;
- revocación o suspensión de permisos para minería y proyectos en sitios de patrimonio cultural/natural;
- contaminación por aceite;
- expropiación de reservas;
- aumentos de costos después de las evaluaciones de impacto ambiental;
- revocación o alteración de los incentivos a las energías renovables;
- la eliminación gradual de las centrales eléctricas nucleares y de carbón;
- prohibiciones de aceite, proyectos de gas y gas de esquisto.
Reclamos Ambientales de Inversionistas
Para que los inversores puedan presentar demandas ambientales, deben cumplir con los términos del tratado en el que basan esas reclamaciones. Aparte de los requisitos generales como ser un inversor protegido y la existencia de una inversión cubierta (que también debe cumplir con las leyes del Estado anfitrión), hay varios otros obstáculos jurisdiccionales incluidos en los tratados de inversión.
Algunos tratados bilaterales de inversión declaran expresamente la exclusión de reclamos donde las inversiones fueron impactadas por políticas y regulaciones ambientales.. Los ejemplos incluyen el TBI Canadá-Ucrania, la Modelo de TBI de los Estados Unidos y el CETA, que contienen una exclusión general de las medidas medioambientales, y el TBI Canadá-Benín, que excluye las medidas ambientales no discriminatorias del ámbito de la expropiación indirecta.
Incluso si el tribunal establece su jurisdicción sobre la base del tratado subyacente, Surge la cuestión de permitir que los inversores utilicen el arbitraje para hacer cumplir las obligaciones ambientales de los Estados anfitriones.. A este respecto, hay dos escuelas principales de pensamiento. La primera acepta que los tratados de derecho climático se incorporen a la legislación nacional del Estado receptor y, por lo tanto, los inversionistas los puedan hacer cumplir directamente.. El tribunal en allard v. barbados aplicó esta vista, pero el demandante finalmente no pudo probar suficientemente sus reclamos ambientales.
La segunda posibilidad es que un inversionista use las protecciones sustantivas de un tratado para presentar reclamos por el incumplimiento de obligaciones ambientales.. El mismo tribunal en Allard v.. Barbados también aceptó este último razonamiento, indicando que esas obligaciones pueden ser relevantes en la aplicación del estándar de protección y seguridad plenas.
Reconvenciones Ambientales
La otra cara de la moneda es la aplicación del derecho climático en el arbitraje de inversiones por parte del Estado anfitrión. Si bien esta posibilidad está disponible desde el “primeros relatos de arbitraje interestatal",[2] el papel de las reconvenciones presentadas por los Estados ha sido tradicionalmente muy limitado en el sistema de solución de controversias entre inversores y Estados.
Una contrademanda puede basarse en el lenguaje del tratado subyacente, o las normas procesales también. Un ejemplo de un tratado que permite expresamente reconvenciones es el COMESA acuerdo, Considerando que, a nivel procesal, tanto la CIADI (ver Regla 40) y la corriente CNUDMI (ver Artículo 21(3)) las reglas permiten esa posibilidad. sin embargo, el Estado aún tendrá que encontrar una fuente legal de la obligación incumplida por el inversor que pueda ser invocada en el arbitraje. A este respecto, Estados y académicos han defendido la aplicación del derecho internacional, política pública transnacional, acuerdos celebrados entre los Estados anfitriones y los inversores, y el derecho interno del Estado receptor.
camino a seguir
Con el fin de lograr una imagen más clara sobre cómo aplicar la ley climática en el arbitraje de inversiones, hay dos pasos que hay que dar.
primero, las reglas actuales pueden interpretarse de manera diferente para promover el llamado principio de integración sistémica previsto por la Convención de Viena, lo que significa que los campos del derecho de inversiones y el derecho climático deben interpretarse de manera coherente.
Segundo, los propios tratados de inversión pueden reformarse con el tiempo para ayudar mejor en la lucha contra el cambio climático. Este último movimiento ha sido liderado por el continente africano, y hasta cierto punto ha influido en la CNUDMI, el CIADI y el TCE.
sin embargo, ambos procesos deben acelerarse o de lo contrario el arbitraje de inversiones puede ser otro campo donde las medidas tomadas serán demasiado escasas, tomado demasiado tarde.
[1] Gurría, Ángel (2017), globalización: No lo parches, Muevelo, 6 junio 2017, citando la novela El leopardo de Giuseppe Tomasi di Lampedusa.
[2] Atanasova, laureles; Benoit, Adrián Martínez y Ostranský, José, 2014, El marco legal para las reconvenciones en el arbitraje de tratados de inversión, Revista de Arbitraje Internacional, Volumen 31, Problema 3, pags. 360.