Consentimiento para arbitraje basado en códigos de inversión

En arbitraje internacional, El consentimiento para el arbitraje se puede expresar en diferentes formas, incluido en las leyes nacionales. Si bien es ampliamente reconocido que los Estados pueden comprometerse a través de tratados internacionales (o en virtud de contratos que cubran disputas futuras), Los estados también pueden dar su consentimiento al arbitraje basado en códigos de inversión.

Debido al importante número de tratados internacionales para la promoción y protección de inversiones en todo el mundo., los procedimientos de arbitraje de inversiones basados ​​en las leyes nacionales son más raros. sin embargo, los códigos de inversión reflejan la política de inversión de muchos países importadores, particularmente en África.

Consentimiento para arbitraje en códigos de inversión, y otros actos domésticos, es un "empresa unilateral" del Estado. Como lo señaló el tribunal arbitral en Tradex Hellas S.A.. v República de Albania, mientras que el consentimiento por acuerdos escritos es el método tradicional, el consentimiento puede ser efectuado unilateralmente por las leyes nacionales del Estado.[1]

[...] el Tribunal observa que, aunque el consentimiento por acuerdo escrito es el método habitual de presentación a la jurisdicción del CIADI, ahora puede considerarse como establecido y no requiere un razonamiento adicional de que dicho consentimiento también puede ser efectuado unilateralmente por un Estado Contratante en sus leyes nacionales, el consentimiento será efectivo a más tardar si el inversionista extranjero presenta su reclamo ante el CIADI haciendo uso del legislación nacional respectiva.

Vale la pena señalar, sin embargo, que la mera existencia de consentimiento para el arbitraje bajo una ley nacional generalmente no es suficiente. Los inversores deben aceptar la oferta de arbitraje por escrito mientras la legislación esté vigente. En realidad, La aceptación a menudo se realiza mediante la presentación de una Solicitud de Arbitraje.

La jurisdicción arbitral puede definirse como el poder de un tribunal arbitral para decidir un caso. A este respecto, la base de la jurisdicción arbitral es el consentimiento de las partes. En otras palabras, si las partes no han dado su consentimiento, el tribunal arbitral no tendrá jurisdicción para decidir el caso.

Consentimiento para arbitraje basado en códigos de inversión

Los estados pueden consentir el arbitraje en diferentes niveles dependiendo de la redacción de sus códigos de inversión.

Algunos códigos de inversión son claros sobre el consentimiento de un Estado para el arbitraje. Este claro consentimiento para recurrir al arbitraje puede abarcar disposiciones que se interpretan para dar una opción a los inversores extranjeros de someter la disputa a arbitraje.. En cuyo caso, la opción del inversor se impone al Estado anfitrión.

Las disposiciones a este efecto se pueden encontrar en el código de inversión de Mauritania, Afganistán y el República Centroafricana. Por ejemplo, Artículo 22 del código de inversión de la República Centroafricana establece que cualquier disputa con el Estado anfitrión y un inversor extranjero puede resolverse mediante arbitraje, incluso a través del arbitraje CIADI u OHADA.

Como las disposiciones directas que establecen el consentimiento inequívoco de un Estado para el arbitraje pueden ser más riesgosas para los Estados anfitriones, muchos estados han modificado sus códigos de inversión.

Las disposiciones de los códigos de inversión que se refieren expresamente a los tribunales nacionales en caso de disputa no se consideran una oferta de arbitraje (en cuyo caso, el Estado puede, por supuesto, dar su consentimiento mediante un acuerdo o tratado de inversión, que prevalecerá sobre la legislación nacional).

Un ejemplo de este tipo de disposición es Artículo 17 de la Ley sobre la política de inversión extranjera directa en Bosnia y Herzegovina, que dice lo siguiente:

Las disputas de inversión extranjera serán resueltas por los tribunales competentes en Bosnia y Herzegovina, a menos que las partes interesadas contraten algún otro procedimiento para la solución de controversias, incluyendo, entre otros, conciliación o arbitraje nacional o internacional.

Algunos códigos de inversión se refieren al arbitraje como un "autorizado"Medios de resolución de disputas. Un ejemplo típico sería una disposición que establezca que la disputa "mayo"Se resolverá mediante arbitraje o arbitraje “puede ser acordado” por las partes, entre otros métodos de resolución de disputas. Este tipo de disposición rara vez se entiende como un consentimiento unilateral al arbitraje., ya que depende de un acuerdo previo entre el Estado y el inversionista extranjero. Este es el caso de la Sección 5(3) del 2010 Ley de inversiones de Seychelles, por ejemplo. [2]

Un inversionista agraviado por cualquier nacionalización o expropiación puede buscar remedios constitucionales u otros bajo las leyes de Seychelles, o recurrir a otros métodos de resolución de disputas previstos en cualquier acuerdo entre el inversionista y el Gobierno.

Otros proporcionan consentimiento para el arbitraje, pero solo cuando una disputa no se refiere a la competencia exclusiva de los tribunales nacionales. Por ejemplo, la 2013 Ley de la República de Belarús sobre inversiones permite que la solución de controversias que no se refieren a la competencia exclusiva de los tribunales de la República de Belarús se remita al arbitraje de la CNUDMI o el CIADI:

Artículo 13. Solución de controversias entre un inversor y la República de Belarús.

[…] Si los conflictos no se refieren a la competencia exclusiva de los tribunales de la República de Belarús, surgido entre un inversor y la República de Bielorrusia no están regulados bajo un procedimiento previo al juicio a través de negociaciones dentro de los tres meses a partir del día de la recepción de una propuesta por escrito sobre la regulación del mismo bajo un procedimiento previo al juicio, entonces tales disputas pueden, a elección del inversor, ser regulado también:

• en un tribunal de arbitraje establecido para la solución de cada disputa específica de acuerdo con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), a menos que las partes acuerden lo contrario;

• en el Centro Internacional de Solución de Controversias de Inversión (CIADI) en el caso de que este inversionista extranjero sea ciudadano o persona jurídica de un estado miembro de la Convención sobre Solución de Controversias de Inversión entre Estados y Nacionales de Otros Estados de marzo 18, 1965.

En Propiedades del Pacífico Sur (medio este) V limitada. Egipto, el inversor extranjero se basó en la Ley egipcia no. 43 de 1974 sobre la inversión de fondos árabes y extranjeros y la zona franca ("Ley no. 43") presentar una Solicitud de Arbitraje ante el Centro Internacional de Solución de Controversias de Inversión ("CIADI"). Artículo 8 de la ley no. 43 proporcionado para el arbitraje del CIADI:[3]

Las disputas de inversión con respecto a la implementación de las disposiciones de esta Ley se resolverán de la manera que se acuerde con el inversionista., o en el marco de los acuerdos vigentes entre la República Árabe de Egipto y el país de origen del inversor, o en el marco del Convenio para la solución de controversias de inversión entre el Estado y los nacionales de otros países a los que Egipto se ha adherido en virtud de la Ley No. 90 de 1971, donde se aplica dicha Convención.

Egipto se opuso, declarando ese artículo 8 de ley 43 no constituía un consentimiento inequívoco. Según el estado, se requeriría un acuerdo con el inversionista extranjero para establecer jurisdicción. El tribunal arbitral rechazó el argumento de Egipto y encontró que el artículo 8 de ley 43 constituido "un "consentimiento por escrito" expreso a la jurisdicción del Centro en el sentido del artículo 25(1) de la Convención de Washington en aquellos casos en que no exista otro método acordado de solución de controversias y ningún tratado bilateral aplicable".[4]

Protecciones sustantivas proporcionadas en códigos de inversión

Similar a los tratados de inversión, Los códigos de inversión abarcan una serie de normas sustantivas para la protección y promoción de los inversores extranjeros.. Por ejemplo, Las siguientes protecciones sustantivas se pueden encontrar en los códigos de inversión de los países africanos.:

• trato justo y equitativo (ver, p., Sección 7 del Código de Inversión Externa de Cabo Verde (Ley no. 89/IV / 93);
• trato nacional (ver, p., Sección 7 del Código de Inversión Externa de Cabo Verde (Ley no. 89/IV / 93))
• protección contra medidas discriminatorias (ver, p., Artículo 10 del Código de Inversión de Burundi (Ley no. 1/24));
• protección de los derechos de propiedad intelectual (ver, p., Artículo 35 de la Ley de Promoción de Inversiones, 2009 de Sudán del Sur);
• debido al proceso (ver, p., Artículo 15 de la Ley de Inversión Privada (Ley no. 10/18 del 26 de junio));
• protección contra la nacionalización y expropiación (ver, p., Sección 5(1) de la Ley de Inversiones de Seychelles 2010); y
• el derecho a la libre transferencia de capital (ver, p., Sección 6(1) de la Ley de Inversiones de Seychelles 2010).

Muchos códigos de inversión también definen los términos "inversión"Y"inversor"De manera similar a los tratados bilaterales de inversión. (ver, p., Sección 1 de la Ley de Protección de Inversiones 2015 de Sudáfrica).

[1] Tradex Hellas S.A.. v. Republica de Albania, Caso CIADI No. ARB / 94/2, Decisión sobre jurisdicción fechada 24 diciembre 1996, páginas. 187-188.

[2] Código de inversiones de las Seychelles (Ley de inversiones 31 de 2010).

[3] Hoy, las inversiones extranjeras en Egipto se rigen por Ley no. 72 de 2017.

[5] Propiedades del Pacífico Sur (medio este) V limitada. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB / 84/3, Decisión sobre jurisdicción fechada 14 abril 1988, ¶ 116.