Si presentar un reclamo de construcción en el arbitraje depende de una serie de factores que deben considerarse. Si estos problemas se consideran honestamente al comienzo de una disputa de construcción que se resolverá mediante arbitraje, deberían llevar a una conclusión sólida sobre si las reclamaciones de construcción deberían ser presentadas en arbitraje. Los encuestados también deben hacer preguntas similares en caso de surgir una disputa de construcción.
Los temas a considerar incluyen (1) asuntos relacionados con la naturaleza del reclamo que se presentará en arbitraje, (2) cuestiones relacionadas con el encuestado, (3) cuestiones relacionadas con la base legal de la reclamación, (4) cuestiones relacionadas con los hechos subyacentes a la demanda de arbitraje, (5) cuestiones relativas a testigos para el arbitraje, (6) asuntos relacionados con expertos para el arbitraje, (7) cuestiones relacionadas con el momento de la reclamación en el arbitraje, (8) cuestiones relacionadas con el impacto de presentar una reclamación en arbitraje, (9) problemas relacionados con la posible reconvención del demandado, (10) cuestiones relacionadas con el costo del arbitraje de construcción, (11) asuntos relacionados con negociaciones antes y durante el arbitraje, (12) cuestiones relativas a la solución del arbitraje de construcción y (13) cuestiones relativas a la ejecución del laudo arbitral.
Estas cuestiones están redactadas en términos de preguntas para ser consideradas por el reclamante.
1. Preguntas sobre la naturaleza de la reclamación presentada en el arbitraje
¿Cuál es la naturaleza del evento de reclamo? ¿Es el reclamo presentado para el pago relacionado con el trabajo realizado?, para variaciones, por daños por incumplimiento de contrato o por una extensión de tiempo y costos de prolongación?
¿El evento de reclamo está dentro de los riesgos a cargo de la otra parte en virtud del contrato aplicable??
¿Cuál es la cantidad probable de daños o pérdidas que se pueden recuperar?? ¿En qué medida puede recuperarse realmente la cantidad reclamada?? ¿Los encuestados pueden pagarlo??
Sobre las perspectivas del reclamo, cuales son los (1) pesimista, (2) optimista y (3) resultados probables?
¿Cuáles son las consecuencias si no se hace ningún reclamo??
¿Quiénes son las personas que se verán afectadas por el reclamo y, si es así, cómo?
¿Pueden las posibles consecuencias negativas de presentar el reclamo ser mitigadas por otras medidas??
¿El monto del reclamo justifica el esfuerzo y los costos de presentar el reclamo??
¿El costo del arbitraje es mayor que el monto reclamado?? Si es así, entonces puede ser absurdo buscar el arbitraje a menos que el reclamo sea una cuestión de principios.
2. Preguntas sobre el demandado en el arbitraje
¿Quiénes son la parte o las partes que se nombrarán como demandados en el reclamo??
¿Cuáles son las vulnerabilidades de los encuestados??
¿Es probable que uno o más de los encuestados acepten resolver el reclamo??
¿Tendrán los encuestados los recursos y la motivación para asumir los costos asociados con la resistencia al reclamo??
Si los encuestados carecen de recursos financieros, En caso de que otra entidad sea parte en el procedimiento?
3. Preguntas sobre la base legal de la reclamación que se realizará mediante arbitraje
¿Sobre qué base legal se hará el reclamo??
Si el reclamo se basa en un contrato entre las partes, en qué cláusula particular se basa el reclamo? Si el reclamo se basa en un contrato entre las partes, ¿Hay otras disposiciones en el contrato que puedan modificar o socavar la cláusula particular en la que se basa?
Si el reclamo se basa en un término implícito, ¿Cuáles son las condiciones en que las autoridades han admitido previamente un término implícito bajo la ley aplicable?? ¿Se cumplen estas condiciones en relación con el evento de reclamo particular??
Si el reclamo se basa en un derecho legal, ¿Se han cumplido las condiciones para ejercer este derecho legal??
¿Ha habido alguna acción o conducta del reclamante?, o un agente, lo que podría socavar la validez del reclamo?
¿El reclamo tiene un límite de tiempo?? Si es así, ¿Han respondido los encuestados?, como el reconocimiento de la deuda, eso funcionaría para evitar que dependa de la defensa de que el reclamo está prescrito?
¿El contrato incluye disposiciones relativas a la notificación de la reclamación?? ¿Cuáles son estos requisitos y han sido respetados?? ¿Es probable que estos requisitos de notificación funcionen como condiciones previas a la recuperación de las cantidades que se buscan?? Si hay aspectos que no se han cumplido, ¿Es probable que estas fallas sean fatales para el reclamo??
4. Preguntas sobre los hechos subyacentes al reclamo de arbitraje
¿Cuáles son los hechos que rodean el evento de reclamo?? Con qué precisión se registran los hechos a modo de evidencia documental?
Qué hechos son cruciales para ganar el reclamo? ¿Se pueden demostrar de manera convincente y, si es así, cuán convincentemente?
¿Qué forma de prueba de hechos se debe utilizar?? ¿Cuál es el esfuerzo y gasto involucrado en obtener esta prueba de los hechos??
¿Hay hechos que la otra parte pueda admitir?? ¿Qué impacto tendrán estos en la solidez del reclamo??
¿Hay admisiones de hecho que deben ser aseguradas por la otra parte antes de iniciar el arbitraje?? Si es así, ¿Cómo se puede hacer esto??
Qué hechos pueden establecerse sobre la base de registros contemporáneos? ¿Qué tan confiables son los registros contemporáneos??
¿El tribunal arbitral admitirá todas las pruebas que se hayan reunido?? ¿Se puede admitir la evidencia de acuerdo con las reglas de arbitraje aplicables??
Qué hechos solo pueden establecerse a partir de documentos que puedan estar en posesión de la parte contraria? ¿Cuál es la probabilidad de que la producción de documentos pueda acceder a dichos documentos?? ¿Qué objeciones se espera que el demandado plantee en relación con la producción de estos documentos??
¿Qué evidencia necesitará el demandado para resistir el reclamo o adelantar su contrademanda?, y el demandado lo posee? ¿Cuáles son el tiempo y los costos que requerirá el encuestado para reunir esta evidencia??
¿Cómo se compara la calidad de la evidencia del encuestado con la calidad de la evidencia que respalda el reclamo del reclamante??
5. Preguntas sobre los testigos del arbitraje
Qué hechos solo pueden establecerse mediante evidencia de testigos? Como la evidencia del testigo es generalmente menos probatoria que la evidencia documental, cuán crucial es esta evidencia?
¿Quién puede servir como testigo?? ¿Cuántos de los testigos estarán disponibles en el momento de la audiencia de arbitraje??
¿Qué tan creíbles son los testigos en relación con los hechos sobre los cuales testificarán?? ¿Serán percibidos como interesados?
¿Qué tan bien los individuos seleccionados se desempeñarán como testigos??
¿Cuáles son los costos involucrados en organizar su asistencia a la audiencia de arbitraje? (transporte, alojamiento)?
Si un testigo no reside en el lugar de la audiencia de arbitraje, ¿Este testigo podrá obtener una visa?? Si no, ¿Hay otra persona disponible que pueda ser más apropiada??
¿A quién probablemente llamará la otra parte como sus testigos?? ¿Serán creíbles sus testigos??
¿Cómo se compara la credibilidad de los testigos en ambos lados??
6. Preguntas sobre expertos para el arbitraje
Qué temas son altamente técnicos y deben establecerse a través de evidencia experta?
¿Qué credenciales y experiencia se necesitan para que estos expertos sean creíbles??
¿Requerirá el experto una investigación o estudios adicionales para redactar su informe pericial?? ¿Cuánto tiempo se requerirá para este propósito??
¿Quiénes son los mejores candidatos disponibles para servir como expertos?? ¿Habrá algún conflicto de intereses con su aparición como expertos??
¿Cuáles son los costos probables involucrados para asegurar el testimonio de expertos?? ¿Se recuperarán estos costos si el reclamo es exitoso??
¿Cuál es el valor probatorio de la evidencia de cada experto??
¿Qué impacto tendrá la evidencia experta en el caso de la otra parte??
¿Quién es probable que aparezca como expertos para los encuestados??
¿Cómo se comparará la credibilidad de los expertos de ambos lados??
7. Consideración de la oportunidad del reclamo en arbitraje
¿La presentación del reclamo afectará la ejecución de las obras?, o ha terminado el proyecto?
Cuándo debe presentarse el reclamo en arbitraje? Si esto va precedido de un esfuerzo de consulta informal y negociaciones o de mediación?
¿Se requieren otros mecanismos de resolución de disputas antes del arbitraje?, como la adjudicación, bajo el contrato? Si se requiere adjudicación, ¿El resultado de la adjudicación afectará las perspectivas del mismo reclamo en el arbitraje que se realiza?? ¿Se puede evitar la adjudicación??
¿Cómo se relaciona el momento de la reclamación con el período de limitación??
¿El momento del reclamo afectará la evidencia que se recopilará??
¿Cuál es el estado actual de las finanzas del encuestado?? Las finanzas del encuestado mejorarán con el tiempo, o el encuestado corre el riesgo de convertirse en insolvente en el futuro cercano?
¿Qué impacto tendrá el momento del reclamo en reclamos anteriores y futuros??
¿Hay alguna ventaja en esperar para presentar el reclamo más tarde??
8. Consideración del impacto de presentar un reclamo en arbitraje sobre otros asuntos
¿La presentación de un reclamo afectará las perspectivas de trabajo futuro con el demandado?? ¿Qué tan probable es el trabajo futuro??
¿Es probable que los representantes de los encuestados reaccionen al reclamo reteniendo la cooperación o adoptando una actitud menos complaciente? Una reclamación mientras el proyecto está en curso llevará al arquitecto o ingeniero a retener una certificación de finalización? ¿Llevará a retener el fondo de retención??
¿La presentación de un reclamo llevará a la otra parte a solicitar un bono de desempeño?? ¿Se puede mitigar este riesgo??
La presentación de un reclamo probablemente terminará las negociaciones? ¿Existe alguna posibilidad real de resolver la disputa mediante negociaciones??
¿El reclamo tendrá un efecto en los subcontratistas?, proveedores y otros terceros? ¿El reclamo llevará a terceros a presentar sus propios reclamos contra el reclamante?? ¿Los llevará a iniciar también reclamos contra el demandado??
¿El reclamo en el arbitraje será confidencial?? Si no, Las noticias sobre el reclamo disminuirán las perspectivas de otro trabajo?
¿El reclamo afectará las relaciones laborales entre el reclamante y otros que trabajan en otros proyectos emprendidos por el reclamante??
¿Cuáles son las implicaciones si el reclamo falla? ¿Se pueden tomar medidas para minimizar este impacto??
9. Preguntas sobre las posibles reclamaciones de la Demandada
¿Cuál es la probabilidad de que presentar una reclamación por arbitraje provoque que la otra parte inicie reconvenciones?? Si se iniciará una reconvención, ¿Cuál es la base legal de esta reconvención??
¿Cuáles son las perspectivas de éxito de las reconvenciones?? Qué hechos o normas legales serán fundamentales para el éxito de las reconvenciones?
¿Cuáles son las posibles defensas que pueden levantarse contra la reconvención??
Si la reconvención tendrá éxito, es el monto otorgado por la reconvención que probablemente exceda el monto otorgado en el reclamo?
¿Se retirará la reconvención si finalmente se retira la reclamación??
10. Consideración del costo del arbitraje de construcción
Cuánto tiempo y esfuerzo se requerirán para llevar el reclamo a una etapa en la que esté listo para el arbitraje?
¿Cuál es el costo de reunir toda la evidencia?, analizar los méritos del caso y formular el reclamo?
Cuánto tiempo de gestión consumirá el reclamo en arbitraje? Quién participará y brindará apoyo para el arbitraje?
¿Se puede liberar a las personas necesarias para apoyar el arbitraje?? ¿Cuánto tiempo pueden ser liberados?? ¿Se puede asignar a otra persona para que realice los deberes de la persona que apoyará el arbitraje??
¿Cuál es el costo probable del arbitraje si tiene éxito?? Como los honorarios legales tienden a ser el elemento de mayor costo de cualquier arbitraje de construcción, ¿Cuáles son los honorarios ofrecidos por los abogados? ¿Hay abogados igualmente calificados que puedan manejar la manera de una manera más rentable??
11. Preguntas sobre negociaciones antes y durante el arbitraje
¿Qué tan dispuesta está la otra parte a negociar?? ¿Hay alguna razón por la cual la otra parte prefiera un acuerdo negociado??
¿Hay alguna razón para no negociar?? ¿Existe algún riesgo por la negociación??
¿Qué es probable que busque la otra parte en las negociaciones?? ¿Es aceptable la posición de la otra parte??
¿Existen salvaguardas para garantizar que la otra parte no intente una expedición de pesca?, usando el pretexto de las negociaciones para descubrir la estrategia de reclamo subyacente, para obtener documentación o para probar la resolución del reclamante?
¿El inicio de las negociaciones se interpretará erróneamente como una sugerencia de que el reclamante tiene un caso débil??
Qué cualidades y experiencia se requieren para la persona que lidera el esfuerzo de negociación? ¿Qué intereses personales tendría él para resolver el asunto o socavar la negociación??
¿Quién es la mejor persona del reclamante para liderar este esfuerzo?? ¿Se debe confiar a los abogados las negociaciones?, o el propio demandante debe liderar las negociaciones?
¿Cuál es el enfoque de negociación probable del representante designado de la otra parte?? ¿Qué postura es probable que tome??
¿Cuál es el alcance de la autoridad del negociador para el demandado?? ¿Está facultado para comprometer al demandado a un acuerdo o se requerirán más aprobaciones??
¿Cómo debe ser informado el equipo de negociación y por quién?? ¿Qué recursos requerirán??
¿Se necesitan consultores externos para entrenar al equipo de negociación??
La gama de ofertas presentadas durante las negociaciones debe considerarse seriamente, teniendo en cuenta los costos y las consecuencias del arbitraje.
¿Qué período de tiempo debería permitirse intentar resolver el asunto mediante negociaciones??
¿Cuáles son las consecuencias si las negociaciones fracasan??
¿La continuación de las negociaciones socavará el reclamo?? En particular, las negociaciones retrasarán la entrega de un laudo arbitral final? Si es así, ¿disminuirá con el tiempo la capacidad del encuestado para pagar un premio??
Aparte del representante designado, ¿Hay alguien más que pueda influir en el encuestado para que acepte el resultado de la negociación?? En caso de que se le haga un acercamiento por separado?
¿Dónde deben llevarse a cabo las negociaciones?? ¿Cuál es el impacto de la elección del lugar en la atmósfera de las negociaciones??
¿Cómo debe estructurarse la agenda de negociación??
¿La negociación se realizará "sin prejuicios"?
¿Es útil tener un mediador formal para estructurar el proceso??
¿Deberían resolverse los problemas en términos de una oferta global?, o es más útil revisar cada tema por separado?
¿Cuál debería ser el punto de partida de las negociaciones?? ¿Debería comenzar con principios generales?, o debería comenzar con problemas que son menos polémicos?
En caso de que la cuestión de la responsabilidad se debata por separado? Al hacerlo, reducirá las áreas de contención?
¿Se pueden evitar las acusaciones de responsabilidad para facilitar la liquidación??
¿Se debe permitir que los hechos y las posiciones se registren??
¿En qué circunstancias debe el reclamante hacer la "primera oferta"??
¿Cómo se debe presentar la "primera oferta" para alentar a la otra parte hacia un acuerdo negociado??
¿Qué ventajas o riesgos presentará la oferta??
¿Cómo deben evaluarse las contraofertas presentadas por la otra parte?? ¿Quién debe participar en su evaluación??
¿Cómo deben formularse las respuestas a las contraofertas??
¿Cuándo debería el equipo de negociación terminar las negociaciones y retirarse sin llegar a un acuerdo??
12. Preguntas sobre la solución del arbitraje de construcción
Quién está autorizado a aprobar los términos del acuerdo si los equipos de negociación acuerdan los términos del acuerdo?
¿Cómo debe redactarse el acuerdo de conciliación?? ¿Debería hacerse esto el mismo día de la conclusión de la negociación??
Quién debe redactar el acuerdo de conciliación, demandante o el demandado?
13. Preguntas sobre la ejecución del Laudo Arbitral
En caso de cumplimiento no voluntario, cuál de los activos del encuestado puede ser dirigido?
Qué abogado en el lugar de los bienes del demandado se utilizará para hacer cumplir el laudo arbitral?
Si la aplicación es imposible ya que el demandado ha disipado sus activos, ¿Se pueden presentar acciones secundarias contra los accionistas o directores del demandado en el lugar de ejecución??
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Si estas preguntas se consideran honestamente, al comienzo de un arbitraje, entonces habrá una alta probabilidad de solo reclamos meritorios, que debe hacerse, siendo hecho.