La propagación de COVID-19, también conocido como coronavirus, que fue declarada una pandemia global por la Organización Mundial de la Salud en 11 marzo 2020, ha tenido un significativo, en algunos casos desastroso, impacto en prácticamente todas las áreas de negocios a nivel mundial. La industria de la construcción no es la excepción.. Con varios países declarando un estado de emergencia para combatir la pandemia, cerrando sus fronteras e imponiendo restricciones de viaje, Las actividades de construcción en el sitio se han visto naturalmente afectadas por la escasez de materiales debido a interrupciones en las cadenas de suministro del proyecto., escasez de mano de obra y mano de obra, prohibiciones de reunir grupos de personas (en algunos casos de más de dos personas) a, en ciertos paises, La suspensión completa de todas las actividades de construcción..
Las restricciones impuestas han tenido un impacto significativo en todas las partes involucradas en proyectos de construcción., sin mencionar graves consecuencias financieras. Los recursos disponibles por ley para las partes en un contrato de construcción para proteger sus derechos y mitigar sus pérdidas en estas circunstancias altamente inusuales dependen de los términos de sus respectivos contratos, pero también sobre la ley aplicable en cuestión.
Las extensiones de tiempo y las reclamaciones de tiempo y dinero son inevitables.. Lo que es importante, desde el punto de vista de un contratista, es analizar cuidadosamente los remedios contractuales disponibles y tomar medidas oportunas para mitigar pérdidas y proteger intereses legítimos. La emisión oportuna de avisos de procedimiento es el primer y más importante paso para que los contratistas garanticen un derecho a tiempo adicional o para reclamar pérdidas y gastos o, en el peor de los casos, suspender legalmente las obras y / o rescindir los contratos de construcción.
Reclamaciones por extensiones de tiempo y costos / pérdidas y gastos adicionales debido a la pandemia
El primero, El impacto inmediato inmediato de COVID-19 en los proyectos de construcción es el retraso y la interrupción de las actividades del proyecto., que inevitablemente conducirá a contratistas’ reclamaciones por tiempo y costos adicionales. Para garantizar su derecho a una extensión del tiempo y / o pérdidas sufridas, los contratistas deben asegurarse de enviar sus solicitudes a tiempo para una extensión de tiempo, respetando los requisitos de procedimiento que figuran en sus respectivos contratos. En uno de los formularios de contrato más utilizados a nivel mundial, los contratos de la FIDIC, que usamos como ejemplo, La pandemia global puede dar lugar a una extensión de tiempo o costo por interrupción bajo las subcláusulas 8.4 y 8.5 del Libro Rojo de la FIDIC 1999,[1] que proporcionan a los contratistas’ derecho a una extensión de tiempo en las siguientes circunstancias:
8.4 Extensión de tiempo para completar
El Contratista tendrá derecho sujeto a la Subcláusula 20.1 [Reclamaciones del contratista] a una extensión del Tiempo de finalización si y en la medida en que se complete a los efectos de la Subcláusula 10.1 [Toma de control de las obras y secciones] es o será retrasado por cualquiera de las siguientes causas:
(una) una variacion (a menos que se haya acordado un ajuste en el Tiempo de finalización según la Subcláusula 13.3 [Procedimiento de variación]) u otro cambio sustancial en la cantidad de un artículo de trabajo incluido en el Contrato,
(si) una causa de retraso que da derecho a la extensión del tiempo bajo una Subcláusula de estas Condiciones,
(C) condiciones climáticas excepcionalmente adversas,
(re) Escasez imprevisible en la disponibilidad de personal o bienes causados por acciones epidémicas o gubernamentales, o
(mi) Cualquier retraso, impedimento o prevención causada o atribuible al Empleador, el personal del empleador, o los otros contratistas del empleador en el sitio.
Si el Contratista considera que tiene derecho a una extensión del Tiempo de finalización, el Contratista notificará al Ingeniero de acuerdo con la Subcláusula 20.1 [Reclamaciones del contratista]. Al determinar cada extensión de tiempo bajo la Subcláusula 20.1, el ingeniero revisará las determinaciones anteriores y puede aumentar, pero no disminuirá la extensión total de tiempo.
Para contratos basados en el Libro Rojo de la FIDIC (1999), los contratistas pueden citar a “escasez imprevisible en la disponibilidad de personal o bienes causados por la epidemia o acciones gubernamentales” como uno de los motivos para una extensión de tiempo para completar. Naturalmente, esta cláusula solo puede plantearse si la escasez de personal o bienes se vio realmente afectada por la pandemia de COVID-19. Más lejos, los contratistas también pueden consultar la Subcláusula 8.5 del Libro Rojo de la FIDIC (1999), que establece que en caso de demoras causadas por las autoridades, que eran imprevisibles, el contratista puede presentar un reclamo por una extensión de tiempo para completar.[2] En cualquier evento, La base para una extensión de tiempo que el contratista debe invocar depende en última instancia de las medidas estatales precisas en cuestión y del impacto que de hecho tienen en las actividades de construcción.
Es importante tener en cuenta que los reclamos por una extensión de tiempo no otorgan automáticamente a los contratistas el derecho de reclamar pérdidas y gastos causados por demoras y / o interrupciones. El derecho a reclamar costos / pérdidas y gastos adicionales debe ser provisto explícitamente, ya sea en el contrato o en la ley vigente. Normalmente, esto requeriría que el contratista presente un reclamo por “Variaciones” y / o “Ingeniería de valor” cambiar las obras, invocando un cambio en las obras debido a “circunstancias imprevistas“. Subcláusula 13.7 del Libro Rojo de la FIDIC (1999), por ejemplo, establece que el ajuste al precio puede hacerse en circunstancias limitadas en caso de un aumento en la mano de obra, bienes y otros insumos. Subcláusulas 13.1 a 13.3 del Libro Rojo de la FIDIC (1999) enumere más a fondo los procedimientos para Ingeniería de Variaciones y Valor, lo que también puede aumentar los derechos de tiempo y costo. Otra forma de presentar un reclamo por costos / pérdidas y gastos adicionales podría ser invocar un “cambio de ley“, si esto está previsto en el contrato. Por ejemplo, Subcláusula 13.6 del Libro Esmeralda de la FIDIC 2017[3] y subcláusula 13.6 del Libro de plata de la FIDIC 2017[4] ambos estipulan que si un contratista sufre demoras e incurre en costos adicionales como resultado de cualquier cambio en la ley, puede presentar un reclamo por costos adicionales según la Subcláusula 20.2.
Una vez más, El derecho a reclamar tiempo y / o dinero adicional que el contratista debe invocar en cada caso particular depende principalmente del impacto que COVID-19, y medidas impuestas por el Estado, de hecho tenía en el proyecto de construcción en cuestión.
Suspensión y terminación debido a la pandemia – Fuerza mayor Cláusulas
Otro, quizás aún más significativo, La consecuencia de la pandemia mundial causada por COVID-19 es que ciertos contratistas se ven obligados a suspender las obras por completo o, en el peor de los casos, para rescindir sus contratos. Esto normalmente se puede hacer confiando en fuerza mayor provisiones, si tales disposiciones están previstas en el contrato respectivo o en virtud de la ley aplicable. Hemos informado previamente sobre el fuerza mayor (COVID-19, Fuerza mayor y arbitraje), Analizar el impacto de COVID-19 en el arbitraje internacional. El punto de partida de cualquier discusión., sin embargo, siempre deben ser las disposiciones del contrato y cómo, y si, el contrato define lo que constituye un “fuerza mayor” evento. Típicamente, fuerza mayor los eventos se relacionan con eventos que están fuera de las fiestas’ control razonable, impedir que una parte cumpla con sus obligaciones contractuales. Bajo el Libro Rojo de la FIDIC (1999), por ejemplo, fuerza mayor se define en la subcláusula 19.1 como un "Evento excepcional o circunstancia":
(una) que está fuera del control de un partido,
(si) contra la cual dicha Parte no podría haber proporcionado razonablemente antes de celebrar el Contrato.
(C) cuales, habiendo surgido, dicha Parte no podría haber evitado o superado razonablemente, y
(re) que no es sustancialmente atribuible a la otra Parte.
La fuerza mayor puede incluir, pero no se limita a, Eventos o circunstancias excepcionales del tipo que se detalla a continuación., siempre y cuando las condiciones (una) a (re) arriba están satisfechos:
(yo) guerra, hostilidades (si la guerra se declara o no), invasión, acto de extranjero enemigos.
(yo) rebelión, terrorismo, revolución, insurrección. poder militar o usurpado, o guerra civil,
(iii) alboroto, conmoción, trastorno, huelga o cierre patronal por personas que no sean el personal del contratista y otros empleados del contratista y subcontratistas.
(IV) municiones de guerra, materiales explosivos, Radiación ionizante o contaminación por radioactividad, excepto que sea atribuible al uso del Contratista de tales municiones, explosivos. radiación o radioactividad, y
(v) catástrofes naturales como terremotos, huracán, tifón o actividad volcánica.
Aunque las epidemias (o pandemias) no se enumeran explícitamente en la subcláusula 19.1 del Libro Rojo de la FIDIC (1999), Esta lista no es exhaustiva. La pandemia global debida a COVID-19 se encuentra dentro de la definición de "Evento excepcional"Más allá del control razonable de las Partes y, por lo tanto, probablemente calificaría como fuerza mayor evento, dando derecho a la parte que lo invoca a suspender el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
La consecuencia principal de invocar fuerza mayor es que el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por el período de tiempo del fuerza mayor evento. Es importante, sin embargo, que el contratista notifique oportunamente fuerza mayor evento para el empleador, en el momento en que se dio cuenta, o debería haber tomado conciencia, del evento relevante que constituye fuerza mayor, ya que este suele ser uno de los requisitos en la mayoría de los contratos de construcción. Esto también está explícitamente previsto en la Subcláusula 19.2 del Libro Rojo de la FIDIC (1999), que proporciona aviso dentro de 14 días de conciencia de la fuerza mayor evento:
19.2 Aviso de Fuerza mayor
Si una Parte tiene o no podrá cumplir alguna de sus obligaciones en virtud del Contrato por Fuerza Mayor, luego notificará a la otra Parte el evento o las circunstancias que constituyen la Fuerza Mayor y especificará las obligaciones, cuyo rendimiento es o será impedido. El aviso se dará dentro de 14 días después de que el partido se dio cuenta, o debería haber tomado conciencia, del evento o circunstancia relevante que constituye Fuerza Mayor.
La parte deberá, habiendo avisado, se excusará el cumplimiento de tales obligaciones mientras dicha Fuerza Mayor impida que las cumpla.
Otras posibles consecuencias de un fuerza mayor evento (si está previsto en el contrato o en la ley vigente) son que si, debido a la fuerza mayor evento, el contratista sufrió demoras y / o incurrió en costos adicionales, puede reclamar una extensión de tiempo, como se estipula explícitamente en la Subcláusula 19.4 del Libro Rojo de la FIDIC (1999):
19.4 Consecuencias de la fuerza mayor
Si el Contratista no puede cumplir alguna de sus obligaciones en virtud del Contrato por Fuerza Mayor, de lo cual se ha notificado en la Subcláusula 19.2 [Aviso de fuerza mayor], y sufre demoras y / o incurre en costos por razón de tal Force MaJeure, el Contratista tendrá derecho sujeto a la Subcláusula 20.1 [Reclamaciones del contratista] a:
(una) una extensión de tiempo para tal retraso. si la finalización es o se retrasará. bajo la subcláusula 8.4 [Extensión de tiempo para completar], y
(si) si el evento o circunstancia es del tipo descrito en los subpárrafos (yo) a (IV) de la subcláusula 19.1 [Definición de fuerza mayor] y, en el caso de los subpárrafos (yo) a (IV), ocurre en el país, pago de dicho costo.
Por lo tanto, si un contratista tendrá derecho a invocar fuerza mayor depende, en la primera instancia, sobre las disposiciones explícitas del contrato. Si no hay disposiciones sobre fuerza mayor están incluidos en el contrato, el contratista debe consultar la ley vigente ya que en muchas jurisdicciones de derecho civil, por ejemplo bajo la ley francesa, fuerza mayor existe como una cuestión de derecho como se informó anteriormente (COVID-19, Fuerza mayor y arbitraje), mientras que en las jurisdicciones de derecho consuetudinario, el contrato debe tener un expreso fuerza mayor cláusula (a pesar de que la doctrina de la frustración podría invocarse potencialmente si el contrato se vuelve física o comercialmente imposible de realizar).
Finalmente, los contratistas deben tener en cuenta que las consecuencias de un fuerza mayor cláusula puede variar, significativamente, entre diferentes contratos y diferentes jurisdicciones. En algunos casos, tales cláusulas pueden permitir a una parte suspender el cumplimiento de sus obligaciones y / o reclamar una extensión de tiempo; en otros casos, podrían proporcionar un derecho para suspender las obras o incluso rescindir el contrato, si esto se vuelve inevitable. Si la terminación del contrato sobre la base de un fuerza mayor evento sería legal depende, Una vez más, sobre las disposiciones de rescisión del contrato pero también sobre las disposiciones de la ley aplicable.
Libro Rojo de la FIDIC (1999), Subcláusula 8.11, que hemos usado como ejemplo, establece que cualquiera de las partes puede rescindir el contrato si un "Evento excepcional"Provoca un retraso de 84 días continuos. Se proporciona un remedio similar en la Subcláusula 19.6 del Libro Rojo de la FIDIC (1999) también, lo que establece que si se impide la ejecución de prácticamente todas las obras en curso durante un período continuo 84 días por razón de fuerza mayor, o períodos múltiples que suman más de 140 días por el mismo notificado fuerza mayor, cualquiera de las Partes puede dar un aviso de terminación. Disposiciones similares se incluyen típicamente en la mayoría de los contratos internacionales de construcción.. Una vez más, es importante, de hecho vital, para que los contratistas se aseguren de que se hayan respetado todos los requisitos de procedimiento y se hayan entregado oportunamente las notificaciones, especialmente, y más importante, que la notificación de rescisión ha sido entregada en total conformidad con los procedimientos previstos en el contrato respectivo y la ley vigente.
[1] Condiciones del contrato para la construcción de obras de construcción e ingeniería diseñadas por el empleador, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC)(Primera edición, 1999)(la “libro Rojo”), Subcláusula 8.4.
[2] Libro Rojo de la FIDIC 1999, Subcláusula 8.5.
[3] Condiciones de contrato para obras subterráneas diseñadas por el contratista de acuerdo con el diseño de referencia del empleador y el informe de base geotécnico publicado por FIDIC (la “Libro esmeralda”) (Primera edición, 2017), Subcláusula 13.6.
[4] Condiciones de contrato para proyectos llave en mano EPC publicados por FIDIC (la “Libro de plata”)(Segunda edicion, 2017), Subcláusula 13.6.