El derecho internacional consuetudinario desempeña un papel importante en las disputas de arbitraje de inversiones. Las partes con frecuencia se basan en el derecho internacional consuetudinario como fuente secundaria de derecho en virtud de un tratado bilateral de inversión (POCO) o un contrato estatal. En algunos casos, los tribunales arbitrales han aceptado un papel más destacado del derecho consuetudinario, es decir, como fuente autónoma de derecho internacional. Al hacerlo, Podría decirse que los tribunales arbitrales han ayudado con el desarrollo y la cristalización del derecho internacional consuetudinario.
Abajo, exploramos la formación del derecho internacional consuetudinario bajo el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), para luego analizar su papel en el arbitraje de inversiones.
La formación del derecho internacional consuetudinario
Artículo 38 del Estatuto de la CIJ se considera la formulación autorizada de la “fuentes del derecho internacional", donde el derecho internacional consuetudinario se define como “evidencia de una práctica general aceptada como ley". Artículo 38(1) del Estatuto de la CIJ define las fuentes del derecho internacional de la siguiente manera:
Así, El derecho internacional consuetudinario se forma con el tiempo sobre la base de (yo) la práctica constante de los representantes de los Estados que (yo) creen que están obligados por tal práctica (opinión legal).[1]
Práctica de los Estados
En el frecuentemente citado Casos de la plataforma continental del Mar del Norte, en el que la CIJ analizó 15 casos relacionados con la delimitación de límites, La práctica de los Estados se consideró un criterio objetivo, que debe ser:[2]
- generalmente reconocido,
- extenso y uniforme,
- de cierta duración.
Interesante, con respecto a la duración, la CIJ no fijó ningún plazo fijo. Más bien, señaló que “el paso de sólo un corto período de tiempo no es necesariamente, o de sí mismo, un obstáculo para la formación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario".[3]
Opinión legal
Opinión legal se entiende como el “subjetivo” elemento de una costumbre bajo el derecho internacional.[4] A este respecto, Los Estados deben estar convencidos de que una práctica es requerida o permitida por el derecho internacional.[5] Como explicó la CIJ en Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, opinión legal depende de la creencia de que la práctica es necesaria:[6]
[F]o una nueva regla consuetudinaria que se formará, los actos en cuestión no solo deben “equivale a una práctica establecida”, pero deben ir acompañados del opinión de derecho o necesidad. O los Estados que toman tal acción u otros Estados en condiciones de reaccionar ante ella, debe haberse comportado de modo que su conducta sea "evidencia de la creencia de que esta práctica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho que la exige".. La necesidad de tal creencia.. es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícito en la noción misma de opinión de derecho o necesidad. (CIJ. Informes 1969, pags. 44, para. 77.)
Derecho internacional consuetudinario en el arbitraje de inversiones
Si bien el derecho internacional consuetudinario suele invocarse como regla secundaria en el arbitraje de inversiones, algunos tribunales lo han considerado como una fuente independiente para un reclamo.
Empresa de energía de Camboya v. Camboya y Electricité du Cambodge
En Empresa de energía de Camboya v. Camboya, derivados de diferentes acuerdos de compra de energía, regido por la ley inglesa y suscrito con entidades públicas en Camboya, el inversionista interpuso demandas por el presunto incumplimiento de los acuerdos por parte de los demandados y la violación de “principios de derecho internacional".[7]
Si bien el inversionista no especificó los incumplimientos en los que pretendía basar su reclamo, el tribunal arbitral consideró que el inversor indicó un incumplimiento basado en el derecho internacional consuetudinario, incluyendo una posible demanda de expropiación.[8]
A pesar de la objeción de Camboya, el tribunal confirmó su jurisdicción sobre la reclamación del inversionista conforme al derecho internacional consuetudinario sobre la siguiente base:[9]
- El derecho internacional consuetudinario era aplicable a la disputa independientemente de cualquier elección de ley.
- La especificación de una ley nacional aplicable no excluye ningún recurso al derecho internacional.
A este respecto, el tribunal también señaló que “la elección expresa de la ley inglesa en sí misma tiene el efecto de incluir (en lugar de desplazar) al menos un cuerpo de derecho internacional consuetudinario, desde el derecho internacional consuetudinario (es decir. prácticas generales de los estados seguidas por ellos desde un sentido de obligación legal) constituye parte del derecho consuetudinario por una doctrina bien establecida de incorporación."[10]
En conclusión, el tribunal observó que el derecho internacional consuetudinario era inevitablemente relevante en el contexto de las disputas de arbitraje de inversiones como “un cuerpo de normas que establecen estándares mínimos de protección":[11]
emmis holding internacional, BV, Funcionamiento de la radio Emmis, BV, MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. La República de Hungría
En emmisv. Hungría, derivados de los TBI de Hungría celebrados con Suiza y los Países Bajos, los demandantes presentaron una demanda de expropiación sobre la base del derecho internacional consuetudinario.[12]
Hungría objetó la reclamación bajo la Regla 41(5) de las Reglas de Arbitraje del CIADI sobre la base de que era “sin merito legal", alegando que no había consentido”al arbitraje de reclamaciones derivadas de obligaciones independientes en virtud del derecho internacional consuetudinario".[13]
los emmis tribunal enfatizó el alcance del consentimiento de las partes, en lugar de la ley aplicable a la disputa.[14] Así, el tribunal consideró que la cláusula de solución de controversias del TBI de los Países Bajos (Artículo 10) fue lo suficientemente amplio como para incluir un reclamo por expropiación bajo el derecho internacional consuetudinario, mientras que el TBI de Suiza no permitía una reclamación independiente sobre la base del derecho internacional consuetudinario:[15]
Artículo 10 del TBI de Suiza es, por sus términos, limitada en ausencia de otro consentimiento, a '[una] controversia relativa al artículo 6 de este acuerdo'. Artículo 6 contiene la estipulación del Tratado en relación con la expropiación. Por lo tanto, este instrumento de consentimiento no es lo suficientemente amplio como para abarcar una reclamación separada de violación de la norma de expropiación del derecho internacional consuetudinario. [...].
sin embargo, Artículo 10 del TBI de los Países Bajos, en los que los Demandantes se han basado específicamente en sus presentaciones recientes, se refiere generalmente a '[una]cualquier disputa entre cualquiera de las Partes Contratantes y el inversionista de la otra Parte Contratante con respecto a la expropiación o nacionalización de una inversión.” Artículo 10 no está expresamente vinculado al artículo 4(1), que establece el estándar del tratado relacionado con la expropiación. En efecto, Artículo 4(1) no utiliza la expresión 'expropiación o nacionalización' en absoluto. En lugar, se refiere funcionalmente a 'medidas que privan, directa o indirectamente, inversionistas de la otra Parte Contratante de sus inversiones. En este punto, el Tribunal no decide si el consentimiento para arbitrar ‘[una]cualquier disputa… relativa a la expropiación o nacionalización de una inversión” en el Artículo 10 del TBI de los Países Bajos se limita necesariamente a las controversias fundadas en el artículo 4(1). La expropiación y la nacionalización son términos que también pueden referirse correctamente a las normas del derecho internacional consuetudinario, donde tales conceptos han sido ampliamente considerados y aplicados.
Estas decisiones sugieren que las reclamaciones basadas en el derecho internacional consuetudinario pueden ser competencia de un tribunal arbitral inversor-Estado. La cuestión clave para los tribunales parece ser el alcance del consentimiento de las partes para someterse a arbitraje, que pueden estar contenidos en un TBI, contrato, o ley nacional.[16] Por otra parte, si está claro que el consentimiento de las partes excluyó las reclamaciones en virtud del derecho internacional consuetudinario, entonces es discutible que las partes no pueden basarse en el derecho internacional consuetudinario como fuente autónoma.[17]
La relevancia de los laudos arbitrales
Al igual que las decisiones de los tribunales internacionales, los laudos arbitrales no son prueba de la práctica de los Estados de formar una norma de costumbre en virtud del derecho internacional.[18] sin embargo, los laudos arbitrales pueden desempeñar un papel importante en el desarrollo del derecho internacional consuetudinario, especialmente cuando los árbitros confirman y aclaran el contenido de tales reglas.[19] En consecuencia, el análisis final sobre si la práctica de los Estados y la opinión legal existe recae en el tribunal arbitral:[20]
[Un premio] puede reconocer la existencia de un nuevo derecho consuetudinario y, en ese sentido limitado, sin duda puede considerarse como la etapa final de desarrollo, pero, por sí mismo, no puede crear uno.
Adicionalmente, como explica el profe. Dumberry, una decisión final sobre una regla de la costumbre no solo puede afectar a los tribunales arbitrales, que puede aplicar el mismo razonamiento en decisiones futuras, sino también la conducta de los Estados en respuesta a la conclusión del tribunal.[21]
En suma, aunque los laudos arbitrales no crean reglas de costumbre bajo el derecho internacional, los árbitros pueden desempeñar un papel importante en el reconocimiento de esas normas e influir en las prácticas estatales posteriores.
[1] PAG. Dumberry, ¿Se ha convertido el estándar de trato justo y equitativo en una norma del derecho internacional consuetudinario??, 8(1) Revista de Solución Internacional de Controversias, pags. 157.
[2] Casos de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal de Alemania/Países Bajos), Juicio, CIJ. Informes 1969, pags. 3, ¶ 74.
[3] Ibídem.
[4] Ver, p. ej.., UNA. Rajput, "Capítulo 6: Libertad regulatoria como derecho internacional consuetudinario” en Libertad regulatoria y expropiación indirecta en el arbitraje de inversiones, (2018) pags. 122.
[5] Ver mi. Serbenco, La relación entre las normas consuetudinarias y convencionales en el derecho internacional, 2011(13) Revista rumana de derecho internacional, pags. 89.
[6] Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de America), Méritos, Juicio, CIJ. Informes 1986, pags. 14, ¶ 207 (énfasis añadido).
[7] Empresa de energía de Camboya v. Reino de Camboya y Electricité du Cambodge, Caso CIADI No. ARB/09/18, Decisión sobre jurisdicción, 22 marzo 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Carné de identidad., ¶ 329.
[9] Identificación., ¶¶ 330-332.
[10] Carné de identidad., ¶ 333.
[11] Carné de identidad., ¶ 334.
[12] emmis holding internacional, BV, Funcionamiento de la radio Emmis, BV, MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. La República de Hungría, Caso CIADI No. ARB/12/2, Decisión sobre la objeción del demandado bajo la Regla de Arbitraje del CIADI 41(5), 11 marzo 2013, ¶ 15.
[13] Carné de identidad., ¶ 58.
[14] Carné de identidad., ¶ 77.
[15] Carné de identidad., ¶¶ 81-82 (énfasis agregado).
[16] k. Parllet, Reclamaciones bajo el derecho internacional consuetudinario en el arbitraje del CIADI, 31(2) CIADI Rev.-FILJ., pags. 454.
[17] Ibídem.
[18] PAG. Dumberry, El papel y la relevancia de los premios en la formación, Identificación y Evolución de las Normas Consuetudinarias en el Derecho Internacional de Inversiones, 33(3) j. de Internacional. Arb., pags. 287.
[19] Ibídem.
[20] Carné de identidad., pags. 275 (citando al ex juez de la CIJ Mohamed Shahabuddeen).
[21] Carné de identidad., pags. 278.