Muchos de los Tratados de Inversión Multilaterales y Bilaterales (TBI) concluidos en las últimas décadas contienen una disposición a la que a menudo se hace referencia como una cláusula de denegación de beneficios. Los ejemplos incluyen el BIT modelo holandés[1], la Acuerdo Económico y Comercial Integral entre Canadá y Europa (CETA)[2] y más notablemente el Tratado de la Carta de la Energía (TEC).[3] El objetivo de las cláusulas de denegación de beneficios es “garantizar la reciprocidad de intereses de los inversores y los Estados anfitriones”[4], brindando la posibilidad a los Estados de denegar los beneficios de un tratado a meras corporaciones ficticias, empresas de buzones, y "compradores de tratados".
En arbitraje de inversiones, Los Estados pueden invocar una cláusula de denegación de beneficios como parte de sus objeciones a la jurisdicción. Las objeciones jurisdiccionales se basan en el principio de habilidad-habilidad, que faculta a los tribunales para decidir si tienen la autoridad para conocer de un caso determinado o no. La denegación de beneficios en el arbitraje de inversiones puede basarse en los antecedentes del inversor (jurisdicción la persona) o sobre la naturaleza de la inversión (jurisdicción la naturaleza de la materia).
Negación de Beneficios Características de la persona
Un buen ejemplo de denegación de beneficios por motivos relacionados con los inversores puede encontrarse en el TCE:
Cada Parte Contratante se reserva el derecho de negar las ventajas de esta Parte a:
(1) Una entidad legal si los ciudadanos o nacionales de un tercer estado poseen o controlan dicha entidad y si esa entidad no tiene actividades comerciales sustanciales en el Área de la Parte Contratante en la que está organizada;[5]
El propósito de esta cláusula es proteger a los Estados de las reclamaciones de los llamados “compradores de tratadosy corporaciones ficticias. La compra de tratados ocurre cuando los inversores establecen empresas en una jurisdicción extranjera solo para obtener acceso a tratados de protección de inversiones favorables..[6] Una empresa fantasma, en turno, es una empresa que “no hace ni es dueño de nada, pero se utiliza para ocultar las actividades de una persona o de otra empresa"[7], lo que significa que no tiene negocios sustanciales en el Estado anfitrión (también llamada empresa buzón o buzón cuando no tiene activos en absoluto). Cuando se determina que el inversionista como persona jurídica se encuentra dentro de las categorías anteriores y el Estado receptor invoca la cláusula de denegación de beneficios, la empresa no podrá disfrutar de la protección del tratado incluso cuando satisfaga los requisitos de la definición de inversor que se encuentra en el tratado.
Negación de Beneficios La naturaleza de la materia
El TCE también prevé la posibilidad de negar las ventajas del tratado con base en los antecedentes de la inversión.:
Cada Parte Contratante se reserva el derecho de negar las ventajas de esta Parte a: (...)
(2) una inversión, si la Parte Contratante que deniega establece que dicha Inversión es una Inversión de un Inversionista de un tercer estado con o respecto del cual la Parte Contratante que deniega:
(una) no mantiene una relación diplomática; o
(si) adopta o mantiene medidas que:
(yo) prohibir transacciones con inversores de ese estado; o
(yo) se violaría o eludiría si los beneficios de esta Parte se otorgaran a los Inversionistas de ese estado o a sus Inversiones.[8]
El propósito de esta subcláusula es similar, incluida la exclusión de la protección de las inversiones que no tienen una conexión económica real con el Estado de origen.
Aplicación de Denegación de Beneficios en Arbitraje de Inversión
La aplicación de la cláusula por diferentes tribunales no es sencilla, y también hay que mencionar que a la fecha “no hay abundante jurisprudencia"[9] sobre el tema. Las principales cuestiones que surgen se refieren a los términos “propiedad“, “control” y “actividad comercial sustancial“, así como los aspectos temporales de la invocación por parte del Estado receptor.
Estos problemas han surgido principalmente en el contexto de la persona invocación de la cláusula (como se ve en el artículo 17(1) de la TEC) mientras que el párrafo dos (la la naturaleza de la materia invocación) puede ganar más importancia con las recientes sanciones impuestas contra Rusia tras el lanzamiento de la guerra contra Ucrania.[10]
[2] Acuerdo Económico y Comercial Global.
[3] Tratado de la Carta de la Energía.
[4] Ana K. Hoffman, 'Negación de beneficios en el Derecho Internacional de las Inversiones', en Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinisch (Eds.), Derecho internacional de inversiones, C.H. BECK Hart Nomos (2015), pags. 598.
[5] Artículo del Tratado sobre la Carta de la Energía 17(1).
[6] Juan Lee, 'Preocupaciones de la búsqueda de tratados en el arbitraje internacional de inversiones', en Thomas Schultz (educar), Revista de Solución Internacional de Controversias, prensa de la Universidad de Oxford 2015, Volumen 6 Problema 2, pags. 355.
[7] Definición de Shell Company – dictionary.cambridge.org.
[8] Artículo del Tratado sobre la Carta de la Energía 17(2).
[9] Ana K. Hoffman, 'Negación de beneficios en el Derecho Internacional de las Inversiones', en Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinisch (Eds.), Derecho internacional de inversiones, C.H. BECK Hart Nomos (2015), p.601.
[10] Crina Baltag y Loukas A.. Muérdago, “Perspectivas de modernización de ECT: Modernización del ECT y Cláusula de Denegación de Beneficios: Donde la práctica se encuentra con la ley”, Blog de arbitraje de Kluwer, 22 julio 2020.