Un acalorado debate sobre la financiación de terceros en el arbitraje internacional es la divulgación de la financiación de terceros., como terceros financiadores pueden estar actuando detrás de escena para financiar un arbitraje.
Si la divulgación se extiende solo a la identidad del financiador o también a la integralidad del acuerdo de financiación, La cuestión de la divulgación es relevante para lograr un equilibrio entre la transparencia, Por un lado, y eficiencia, en el otro.
Ausencia de una regla general y obligatoria que exija a las partes revelar acuerdos de financiación de terceros.
Hoy, no existe una regla general que exija a las partes que divulguen un acuerdo de financiación de terceros. Reglas de arbitraje actuales, así como la ley nacional, guardan silencio sobre este tema, aunque los cambios propuestos a las Reglas del CIADI crearían un nuevo deber de revelar el financiamiento de terceros.
Aparte de las sociedades cotizadas, sujeto a las leyes de derecho público y las reglas de la bolsa de valores, las partes pueden divulgar voluntariamente acuerdos de financiación de terceros o cumplir con órdenes del tribunal arbitral.
En 2014, la Asociación Internacional de Abogados (DIFERENTE) emitió el Pautas de la IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional. Las Directrices abordan la cuestión de la divulgación de los acuerdos de financiación de terceros en el contexto de la imparcialidad e independencia de los árbitros.. Subraya la necesidad de una divulgación, ubicar a los financiadores y aseguradores de litigios en el mismo nivel que las partes con un "interés económico directo en el premio."
“Los financiadores y aseguradores de terceros en relación con la disputa pueden tener un interés económico directo en la adjudicación, y como tal puede considerarse el equivalente de la parte. Para estos fines, Los términos "financiador externo" y "asegurador" se refieren a cualquier persona o entidad que contribuya con fondos., u otro soporte material, a la acusación o defensa del caso y que tiene un interés económico directo en, o un deber de indemnizar a una parte por, el laudo que se dictará en el arbitraje”.[1] Esto se refleja en la Norma General 7(una):
A pesar de la aceptación de las Directrices IBA dentro de la comunidad de arbitraje, son meras recomendaciones para partidos y tribunales arbitrales, cuales "no anule ninguna ley nacional aplicable o reglas arbitrales elegidas por las partes".[2]
Divulgación de fondos como estrategia en arbitraje?
Si las partes pueden revelar voluntariamente la existencia de acuerdos de financiación, de hecho, un reclamante puede hacerlo con fines estratégicos. Revelar un acuerdo de financiación puede mejorar la posición de un reclamante en un posible acuerdo, como reclamante podrá demostrar que tiene la capacidad financiera, que puede estar en duda, perseguir el arbitraje hasta su amargo final.
También puede enviar un mensaje al tribunal arbitral de que tiene un caso sólido (la diligencia debida de los financiadores es muy rigurosa y la mayoría de los financiadores de litigios solo aceptan un caso después de un análisis exhaustivo de sus puntos fuertes y una revisión exhaustiva de la documentación de respaldo). Una divulgación por adelantado también puede indicar que un demandante está dispuesto a garantizar la integridad de los procedimientos arbitrales..
Por otra parte, las partes deben analizar cuidadosamente la divulgación de cualquier acuerdo de financiación. Puede aumentar la probabilidad de expediciones de pesca de la parte contraria (es decir, una orden para divulgar los términos del acuerdo de financiación y otros desafíos), mientras aumenta la probabilidad de que se haga una solicitud de seguridad por los costos.
Problemas de procedimiento relacionados con la divulgación: conflicto de intereses y seguridad por costos
Los acuerdos de financiación pueden afectar cuestiones procesales importantes, como conflictos de intereses y solicitudes de seguridad de costos..
El financiamiento de terceros puede generar conflictos de intereses de varias maneras con respecto a la independencia del árbitro, por ejemplo, si el árbitro tiene una relación con el tercero financiador. sin embargo, los conflictos de intereses no se limitan necesariamente a los árbitros. Muchos financiadores externos son instituciones conocidas y grandes., que inevitablemente están involucrados en otras reclamaciones.
En consecuencia, El riesgo de no divulgación en el contexto de conflicto de intereses es relativamente alto. Una negativa aumentaría las posibilidades de un desafío basado en la falta de imparcialidad e independencia del árbitro., incluso en el momento de la ejecución de un laudo arbitral ante los tribunales nacionales.
La divulgación también puede ser necesaria para cumplir con las órdenes de los árbitros de seguridad por costos. Cuando se presenta dicha solicitud, un reclamante puede ser obligado a probar su situación financiera. La existencia de un acuerdo de financiación puede dar munición al demandado que busca seguridad por los costos., ya que puede verse como indicativo de la incapacidad de un reclamante de asumir los costos de arbitraje en caso de una adjudicación de costos adversos, aunque esto no siempre es cierto.
[1] Pautas de la IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional, enmendado en 23 oct. 2014, Explicación a la Norma General 6.
[2] Pautas de la IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional, enmendado en 23 oct. 2014, Introducción, para. 6.