La prohibición de discriminaciones, las medidas irrazonables y / o arbitrarias que afectan las inversiones de los inversores normalmente figuran entre los estándares de protección provistos por los tratados de inversión bilaterales o multilaterales. Aunque se considera como una base independiente para una determinación de responsabilidad del Estado, Algunos tribunales arbitrales han considerado que el estándar de protección contra la arbitrariedad o la discriminación está estrechamente relacionado con el trato justo y equitativo.. El CMS v. El tribunal arbitral de Argentina dictaminó notablemente que "[una]Cualquier medida que pueda implicar arbitrariedad o discriminación es en sí misma contraria al trato justo y equitativo ".[1]
Por ejemplo, Artículo 3(1) del TBI Argentina-Países Bajos establece que:

"Cada Parte Contratante garantizará un trato justo y equitativo a las inversiones de los inversores de la otra Parte Contratante y no perjudicará, por medidas irrazonables o discriminatorias, la operacion, administración, mantenimiento, utilizar, disfrute o disposición de los mismos por parte de esos inversores ".

Otros tratados pueden contener una redacción ligeramente diferente de la norma. Este es el caso, por ejemplo, del artículo II(3)(si) del TBI Georgia-USA que dice lo siguiente:

"Ninguna de las Partes perjudicará de ninguna manera por medidas irrazonables y discriminatorias a la administración, conducta, operación, y venta u otra disposición de inversiones cubiertas ".

La diferencia no es de naturaleza puramente lingüística.. De hecho, los tribunales arbitrales han considerado que para violar el estándar de no discapacidad figura en un TBI que contiene la conjunción "y", Las medidas estatales deben ser no solo irrazonables / arbitrarias, pero al mismo tiempo discriminatorio:

"El Tribunal Arbitral considera que una violación del Artículo II(2)(si) del Tratado requiere una medida arbitraria y discriminatoria por parte del Estado. Primero resulta de la redacción simple de la disposición, que usa la palabra ‘y’ en lugar de la palabra. o ’".[2]

Bajo el derecho internacional, cuando no se indique lo contrario en el tratado, la palabra "medida" debe entenderse en términos generales como que abarca cualquier tipo de acto o paso dado por un Estado:

"El Tribunal no necesita detenerse en la cuestión de si una" medida "puede ser de naturaleza" legislativa " [...] en su sentido ordinario, la palabra es lo suficientemente amplia como para abarcar cualquier acto, paso o procedimiento, e impone ningún límite particular en su contenido material o en el objetivo perseguido por ello ".[3]

Definición de medidas irrazonables / arbitrarias

Aunque algunos estudiosos[4] o tribunales[5] ha intentado justificar una distinción entre los términos "irrazonable" y "arbitrario", La opinión general es que estos términos se aplicarán indistintamente.[6] Según lo declarado por el Plama v. Tribunal arbitral de Bulgaria, "Mientras que los estándares pueden superponerse en ciertos temas, también se pueden definir por separado. Las medidas irrazonables o arbitrarias, como a veces se refieren en otros instrumentos de inversión, son aquellas que no se basan en la razón o los hechos, sino en el capricho., prejuicio o preferencia personal ".[7]

Sobre la definición de lo que constituye medidas arbitrarias o irrazonables, la siguiente suma sumio proporcionada por el profesor Schreuer en el EDF v. El caso de Rumania ha sido generalmente aceptado y aprobado:

"[A.] Una medida que inflige daño al inversor sin tener ningún propósito legítimo aparente;

[SI.] una medida que no se basa en estándares legales sino en discreción, prejuicio o preferencia personal;

[C.] Una medida tomada por razones diferentes a las presentadas por el tomador de decisiones;

[RE.] una medida tomada sin tener en cuenta el debido proceso y el procedimiento adecuado ".[8]

Definición de medidas discriminatorias

Una medida también es discriminatoria cuando proporciona "a la inversión extranjera un trato menos favorable que la inversión nacional"[9] o "cuando la medida contra la inversión extranjera y la medida contra la inversión nacional son de naturaleza diferente, y el primero es menos favorable que el segundo ".[10] La discriminación por parte del Estado anfitrión también se encuentra cuando "(yo) casos similares son (yo) tratado de manera diferente (iii) y sin justificación razonable ".[11] y cubre todas las formas de discriminación.[12] De acuerdo con este estándar legal, un inversor tampoco debe ser tratado, por su nacionalidad, menos favorable que otros inversores extranjeros o nacionales.[13]

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[1] Transmisión de gas CMS Co. v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 01/8, Premio fechado 12 Mayo 2005, para. 290; SAUR Internacional S.A. v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 04/4, Decisión sobre jurisdicción y responsabilidad, 6 junio 2012, para. 485: "Los principios de TJE y PSPE están íntimamente relacionados con las prohibiciones de discriminación y arbitrariedad".; S. Vasciannie, “El estándar de trato justo y equitativo en el derecho y la práctica de la inversión internacional”, 70 británico. YB. de Int’l L. 133 (1999): "Si hay discriminación por motivos arbitrarios, o si la inversión ha sido sometida a un tratamiento arbitrario o caprichoso por parte del Estado anfitrión, entonces se ha violado el estándar justo y equitativo. Esto se desprende de la idea de que el trato justo y equitativo impide inherentemente acciones arbitrarias y caprichosas contra los inversores ".

[2] ronald s. lauder v. Republica checa, Arbitraje CNUDMI, Premio final fechado 3 septiembre 2001, pags. 48, para. 219.

[3] Jurisdicción Pesquera (España v. Canadá), Jurisdicción de la corte, Juicio, Informes de la CIJ 1998, pags. 460, para. 66.

[4] V. Heiskanen, "Medidas arbitrarias e irracionales", en un. Reinisch, Estándares de protección de inversiones, prensa de la Universidad de Oxford, pags. 104.

[5] Grupo BG v. La república argentina, CNUDMI, Premio final, 24 diciembre 2007, páginas. 104-105, mejor. 341-342: "Si bien puede haber alguna superposición, el Tribunal no considera apropiado equiparar "irracionalidad" y "arbitrariedad". primero, el término "arbitrario" no aparece en el artículo 2.2 del TBI Argentina-Reino Unido. Además, Una connotación de "arbitrariedad" según el derecho internacional implica una violación más allá del significado ordinario de "razón" que aparentemente exige "... un desprecio deliberado del debido proceso legal"., un acto que sorprende, o al menos sorpresas, un sentido de propiedad jurídica " [...] Como el estándar de "trato justo y equitativo", La "razonabilidad" debe medirse frente a las expectativas de las partes en el tratado bilateral, en lugar de en función de los medios elegidos por el Estado para lograr sus objetivos ".

[6] Ch. Screamer, "Protección contra medidas arbitrarias o discriminatorias", pags. 183: "No parece haber una distinción relevante entre los términos" arbitrario ", "injustificado", e "irrazonable" en este contexto. Más bien, los términos parecen usarse indistintamente ".

[7] Plame Consorcio v. Bulgaria, Caso CIADI No. ARB / 24/03, Premio, 27 agosto 2008, pags. 57, para. 184. Ver también National Grid v. La república argentina, CNUDMI, Premio, 3 noviembre 2008, pags. 80, para. 197: "Es la opinión del Tribunal que el significado simple de los términos" irracional "y" arbitrario "es sustancialmente el mismo en el sentido de algo hecho de manera caprichosa, sin razón."

[8] Opinión legal del profesor. Schreuer aceptó y solicitó el tribunal arbitral en FED (Servicios) V limitada. Rumania, Caso CIADI No. ARB / 13/05, Premio fechado 8 octubre 2009, para. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (DEMÁS), ICJ Informes de sentencias, Opiniones consultivas y órdenes, Sentencia fechada 20 julio 1989, para. 128.

[10] ronald s. lauder v. Republica checa, Arbitraje CNUDMI, Premio final fechado 3 septiembre 2001, para. 257.

[11] Saluka Investments BV contra. Republica checa, Arbitraje CNUDMI, Premio parcial fechado 17 marzo 2006, para. 313.

[12] tu. Kriebbaum, "Medidas arbitrarias / irrazonables o discriminatorias", En m. Bungenberg, j. Griebel, S. Hobe, UNA. Reinisch (editores), Derecho internacional de inversiones, (Baden-Baden: Nomos, próximo 2013), pags. 8.

[13] National Grid PLC. v. La república argentina, Arbitraje CNUDMI, Premio fechado 3 noviembre 2008, para. 198.