1. ¿Qué es un tablero de disputas??
Tableros de disputas[1] a menudo se encuentran en grandes proyectos de construcción[2] para ayudar a las partes a resolver o evitar disputas y, idealmente, evitando que tales disputas escalen a arbitraje internacional de construcción.[3]
Los tableros de disputas son puramente una criatura de contrato. Esto significa que normalmente no habrá un estatuto de respaldo para regular los procedimientos de la junta de disputas,[4] como hay en el arbitraje internacional. Esto también significa que el acuerdo de la junta de disputas debe redactarse cuidadosamente para cubrir, en la medida práctica, todas las eventualidades posibles.[5]
Este problema ha sido abordado por instituciones acreditadas., como el ICC, FIDIC, Banco Mundial, AAA, CIArb y DBF (discutido a continuación en la Sección 6), que han desarrollado su propio conjunto de reglas estándar de tablero de disputas. Estas pueden ser adoptadas por las partes interesadas para garantizar que tengan un conjunto de reglas comprobadas y viables..
Históricamente, los tableros de disputas se usaron por primera vez en los Estados Unidos durante la década de 1970 (en el proyecto del túnel Eisenhower) y se expandió a proyectos internacionales en la década de 1980 (siendo utilizado durante la construcción de la presa hondureña El Cajón).[6] Over the last 50 años, Los tableros de disputas se han convertido en una herramienta efectiva y cada vez más popular para superar desacuerdos y disputas en la industria de la construcción..[7] La razón principal de su popularidad es su valor percibido por el dinero., ya que se estima que cuestan menos de 1% del monto total del contrato de construcción y generalmente resuelven las disputas de las partes dentro de un período de tiempo razonable.[8]
2. Tipos de tableros de disputas
Porque los tableros de disputas se formulan mediante un acuerdo de contrato, las partes tienen un margen considerable para acordar una formulación que se adapte a su proyecto particular.
En la práctica, Se pueden identificar tres tipos de paneles de disputas:[9]
- Juntas de adjudicación de disputas, que emiten decisiones vinculantes que deben cumplirse de inmediato;
- Juntas de revisión de disputas, que emiten recomendaciones que no son vinculantes para las partes; y
- Tableros de disputas combinados / híbridos cuales, dependiendo de la discreción dada, puede emitir recomendaciones o decisiones vinculantes.
3. Papel de las juntas de disputas
El papel de los tableros de disputas es doble:
- Evitación de disputas / rol proactivo: Se pueden designar paneles de disputas antes de que surja cualquier disputa., por ejemplo, al comienzo de un proyecto de construcción o en medio de él, como un mecanismo preventivo para monitorear y asegurar la implementación sin trabas del proyecto. Tales tableros de disputas (a menudo referido como tablas de pie) esencialmente formar parte del equipo del proyecto. Pueden realizar visitas regulares en el sitio y normalmente proporcionan soluciones viables a asuntos difíciles o contenciosos., siguiendo un enfoque "práctico", antes de que las partes se polaricen en sus puntos de vista.
- Resolución de disputas / rol receptivo: Las juntas de disputas también pueden formularse una vez que la disputa ha surgido para proporcionar a las partes contendientes una solución satisfactoria sobre cómo deben resolverse los asuntos en cuestión.
Si la decisión del tablero de disputas no encuentra aceptación por las partes, El asunto puede remitirse posteriormente al arbitraje para una resolución final y concluyente.[10] La idea detrás de un tablero de disputas, sin embargo, sigue siendo que las decisiones respetadas serán respetadas por las partes para evitar la necesidad de recurrir a un arbitraje internacional.
4. Condición obligatoria para el arbitraje internacional?
Como el propósito mismo de las juntas de disputas es evitar el tiempo y los gastos del arbitraje internacional, recurrir a los procedimientos de la junta de disputas normalmente será una condición previa al arbitraje.[11]
Esto es, por ejemplo, reflejado en la Sección 9(2) del 1996 Ley de arbitraje en inglés: “Una aplicación [para una suspensión de los procedimientos judiciales] puede hacerse a pesar de que el asunto se someta a arbitraje solo después del agotamiento de otros procedimientos de resolución de disputas.”
Como regla general, si el contrato prevé una fase de tablero de disputas, dicho paso procesal no puede ser burlado, a menos que ambas partes acuerden hacerlo.
En la práctica, donde los tribunales arbitrales han encontrado que la referencia a los procedimientos de la junta de disputas no se ha respetado unilateralmente, Por lo general, han desestimado el caso por falta de jurisdicción o han suspendido el arbitraje para permitir que la condición sea precedente. (es decir, referencia al tablero de disputas) para cumplirse.[12]
5. Procedimientos de la Junta de Controversias: Overview
A menos que se estipule lo contrario, para poner en marcha el procedimiento del tablero de disputas, la parte interesada puede enviar a la otra parte un aviso de intención de remitir las disputas a un tablero de disputas.[13] Tal aviso puede ser breve, que contiene solo los detalles de las partes, un resumen de la disputa, los reclamos y la reparación solicitada y, preferiblemente, También una propuesta sobre la nominación de los miembros de la junta, si un tablero de disputas aún no está en su lugar.
Entonces, las partes deben designar a los miembros de la junta de disputas de común acuerdo o, si no hay consenso, by instructing a third-party expert panel or institution to do so. Dispute boards are usually composed of one or three independent and impartial professionals, quienes están calificados, con experiencia y conocimiento en el campo técnico del proyecto..[14]
Las partes también están obligadas a determinar los problemas precisos que se remitirán a la junta de disputas para su resolución.. La delimitación del alcance de la disputa es un paso de particular importancia porque las juntas de disputas solo tienen competencia para escuchar y asesorar / decidir sobre la resolución de los problemas particulares que las partes acordaron referirles..
Las juntas de disputas normalmente no están reguladas por ningún acto legislativo, contrario al arbitraje internacional, que está regulado tanto por leyes nacionales de arbitraje (por ejemplo, la 1996 Ley de arbitraje en inglés) y tratados internacionales (1958 Convención de Nueva York). Esto significa que no existe un procedimiento predeterminado que pueda tener lugar (por ejemplo, para el nombramiento de los miembros de la junta o para determinar el alcance de sus poderes) en ausencia de una estipulación explícita por las partes.
Normalmente, Los miembros de la junta de disputas tienen pleno poder para determinar los hechos y la ley del caso ante ellos, así como para solicitar aclaraciones o información adicional relevante de las partes, hacer inspecciones del sitio, convocar reuniones / audiencias y dictaminar sobre solicitudes de extensión de tiempo.[15]
Teniendo en cuenta que los tableros de disputas son únicamente una criatura de contrato, Es prudente adoptar una redacción flexible y específica al redactar para disputa contratos de la junta para evitar tácticas sin escrúpulos y batallas procesales que requieren mucho tiempo, mientras se asegura la eficiencia del procedimiento.
Notablemente, Muchas de las disputas que surgen en relación con los tableros de disputas se relacionan con deficiencias en la redacción de los acuerdos del tablero.[16] Que dicho, La adopción de normas institucionales estándar parece ser una solución más segura a este respecto.
6. Procedimientos de la Junta de Controversias: Reglas Institucionales
Varias instituciones han adoptado reglas de procedimiento para los tableros de disputas., así como códigos de conducta y acuerdos estándar que pueden ser adoptados por las partes en disputa y los miembros de la junta de disputas.[17]
La mayoría de las reglas consisten en un conjunto integral de disposiciones para establecer y operar un tablero de disputas, cubriendo asuntos tales como el nombramiento del miembro de la junta de disputas(s), los tipos de tableros de disputas, los servicios que brindan, sus poderes, el procedimiento a seguir y la compensación que reciben.
Tras el examen de las reglas, se pueden observar fácilmente varias similitudes con las reglas de arbitraje, lo que también explica la tendencia creciente de que los procedimientos del tablero de disputas se conviertan enmini arbitrajes".
ICC Dispute Board Rules
La primera edición de las Reglas de la Junta de Disputas de la CPI se adoptó en 2004. Las Reglas de la Junta de Disputas de la CPI se revisaron posteriormente en 2015 basado en los comentarios de los expertos, para adaptarse a los requisitos de la práctica moderna, con énfasis puesto principalmente en evitar disputas y asistencia informal. Las reglas revisadas entraron en vigencia a partir de 1 octubre 2015 y son disponible en línea en inglés, francés, Español, Portugués y árabe.
La CPI también ha desarrollado un Acuerdo modelo de miembro de la Junta de Controversias ser firmado por todos los miembros y partes de la junta de disputas antes de que las actividades de la junta de disputas puedan comenzar y Cláusulas estándar de la Junta de disputas de la CPI para ser utilizado por las partes que desean establecer y operar un tablero de disputas bajo el 2015 Reglas.
Una característica importante de la 2015 Reglas es su intento de fortalecer la fuerza vinculante de las decisiones cara a cara las partes al proporcionar expresamente que una parte que no ha cumplido con un tablero de disputas Conclusión[18] cuando así lo requieran las Reglas no deberá plantear ninguna cuestión sobre el fondo como defensa ante su incumplimiento (Artículos 4(4), 5(4) y 6(1) del 2015 Reglas). Este enfoque tiene la intención de evitar cualquier intento de volver a argumentar los méritos de cualquier conclusión que se haya vuelto contractualmente vinculante.[19]
Juntas de Adjudicación de Disputas de la FIDIC
FIDIC tiene una larga historia en la publicación de formas estándar de contrato para obras.[20] Contratos de la FIDIC son la forma estándar más común de contratos de construcción internacionales en el mundo hoy.
Cada una de las 1999 Contratos de la FIDIC, es decir, el libro rojo, el libro amarillo y el libro de plata, Adoptar un enfoque de múltiples niveles para la resolución de disputas que incluya el nombramiento de una Junta de Adjudicación de Disputas ("LENGUADO") para juzgar las disputas que surjan durante la ejecución del proyecto.[21]
Hay dos tipos de DAB en los formularios FIDIC:
(1) el DAB de pie, que es designado por las partes al inicio del contrato y permanece vigente hasta el final del cumplimiento del contrato; y
(2) la para LENGUADO, que se designa después de que haya surgido una disputa.[22]
Juntas de revisión de disputas del Banco Mundial
El Banco Mundial ha desarrollado sus propios documentos de licitación estándar para obras ("SBDW") para uso de sus prestatarios en la adquisición de ciertos contratos mediante licitación internacional. Los SBDW se actualizan cada pocos años..
En 1995, El Banco Mundial introdujo por primera vez el requisito de las Juntas de Revisión de Disputas en su SBDW, basado en el Libro Rojo de la FIDIC.[23] Hasta hoy, el Banco Mundial continúa respaldando el uso de tableros de disputas en la ejecución de los proyectos que financia al preservar las disposiciones para el establecimiento de dichos tableros en su SBDW actualizada.
Especificaciones de la Guía de la Junta de Resolución de Disputas AAA
La Asociación Americana de Arbitraje publicó su Especificaciones de la guía de la Junta de resolución de disputas en 1 diciembre 2000, un documento independiente, que puede incorporarse a cualquier contrato.
Dos características de la Guía de Especificaciones que deben ser tomadas en consideración por los usuarios previstos son:
(1) la fuerte participación de la AAA en el proceso por, entre otras cosas, proporcionar listas de posibles miembros de la junta de disputas, programar reuniones y visitas al sitio, Comunicar las actas de las reuniones y la recomendación de la junta de disputas a las partes., que se supone que mejora el sentido de neutralidad; y
(2) El proceso de nominación de los miembros del tablero de disputas que tiene el potencial de convertirse en un proceso prolongado si una de las partes se opone. Notablemente, el partido contrario también puede rechazar la nominación de un miembro de la junta sin indicar los motivos de su oposición.[24]
CIArb Reglas de la Junta de Disputas
El Chartered Institute of Arbitrators publicó su Reglas de la Junta de Disputas en 2014. Las reglas comprenden 18 Artículos, seguido de un acuerdo tripartito estándar para una junta de disputas.
Reglas de la Junta de Adjudicación de Disputas de DBF Ad Hoc
La Federación de la Junta de Disputas publicó su Reglas de la Junta de Adjudicación de Disputas Ad Hoc en 2011. Las reglas están disponibles para ser utilizadas en asuntos de la junta de disputas administrados independientemente. Así, adopción de estos para las reglas podrían ser una solución rentable para las partes que desean evitar los costos administrativos cobrados por las otras instituciones, mientras tiene un conjunto probado de reglas en su lugar.
7. Costo de las juntas de disputas
Generalmente, costos de tableros de disputas son menos en comparación con costos de arbitraje internacional,[25] ya que el procedimiento normalmente es menos sofisticado y más rápido.
Los costos varían, sin embargo, dependiente, entre otras cosas, sobre el número de los miembros del tablero de disputas, sus honorarios, la duración de su servicio y los costos administrativos institucionales aplicables (Si alguna).
Más lejos, a menos que se especifique lo contrario, la regla predeterminada es que los costos del tablero de disputas se comparten equitativamente entre las partes. Si la parte contraria se niega a pagar su parte, sin embargo, normalmente, la otra parte cubrirá todos los costos para permitir que el tablero de disputas opere y posteriormente solicitar el reembolso de la parte adeudada por la otra parte.[26]
8. Aplicabilidad de las decisiones de la Junta de Controversias
En lo que respecta a la aplicación, decisiones del tablero de disputas, si no se aplica amigablemente, normalmente lleva a las partes a un arbitraje internacional.
Las decisiones de la junta de disputas son vinculantes para las partes pero no definitivas, en el sentido de que las partes interesadas están obligadas a cumplir con ellos, a menos o hasta que tales decisiones sean revisadas por el foro final de resolución de disputas, es decir, arbitraje o litigio.[27]
sin embargo, si las partes no lo hacen voluntariamente, la parte ganadora no tiene medios legales efectivos para obligar prácticamente a la parte perdedora a cumplir con ellos, además de una acción ordinaria por incumplimiento de contrato.[28]
Por consiguiente, en cuyo caso, El arbitraje de la misma materia en disputa normalmente debe llevarse a cabo., donde el cumplimiento puede ser legalmente forzado bajo el 1958 Convención de Nueva York, si la parte perdedora continúa resistiendo, en cualquiera de los (actualmente) 163 Estados que son partes en la Convención de Nueva York y bajo un procedimiento simplificado en el que el caso en sí no puede volver a ser escuchado sobre el fondo.
Que dicho, La falta de un procedimiento de aplicación efectivo es el aspecto más limitante de las juntas de disputas, lo que hace que las decisiones dictadas en ellas sean menos valiosas para la parte ganadora que un laudo arbitral o una sentencia judicial.[29]
Idealmente, el tablero de disputas llegará a un resultado amigable y evitará que la disputa llegue al arbitraje (o litigio) fase. Esto es, sin embargo, no siempre es posible, ya que la parte perdedora puede ignorar la decisión si considera que tiene prejuicios injustificados.
9. Beneficios de las juntas de disputas incluso en ausencia de un mecanismo de aplicación efectivo
Uno haría, así, razonablemente preguntarse para qué sirve una decisión de la junta de disputas, si su cumplimiento depende en última instancia de la voluntad de la parte perdedora de cumplir.
La respuesta es que una decisión del tablero de disputas proporciona a las partes un "cumplir ahora, discutir más tarde"Solución, permitiendo así que la ejecución de su contrato principal continúe sin complicaciones innecesarias, preservando los derechos de las partes para buscar una determinación final de sus disputas en una etapa posterior mediante arbitraje (o litigio).[30]
También puede servir como un incentivo para resolver la disputa al brindar una visión objetiva de los desacuerdos o disputas de las partes y ayudar a preservar su relación comercial.[31]
también, la disputa está al menos hasta cierto punto ya refinada, que puede tener un impacto positivo en términos del tiempo y los costos de los procedimientos de arbitraje posteriores.[32]
Por último, si bien no menos importante, aunque los árbitros (y jueces nacionales) no son en el estricto sentido obligado por las decisiones del tablero de disputas, están influenciados por ellos y hacen inferencias adversas cuando la parte perdedora se ha negado injustificadamente a cumplirlas voluntariamente.
Conclusión
Los tableros de disputas pueden ser un mecanismo eficiente para resolver disputas de manera rápida, pero solo si las partes actúan en un de buena fe de manera y están dispuestos a cumplir voluntariamente con las decisiones tomadas. Si se sospecha que este no será el caso, sin embargo, parecería más económico y eficiente en tiempo evitar, si es posible, el procedimiento de tablero de disputas y para perseguir arbitraje internacional de construcción en lugar.
[1] Entre los principales libros sobre tableros de disputas se incluyen, entre otros.: C. Chern, Chern en tableros de disputas: Practica y procedimiento (3rd ed., 2015); sol. Owen y B. Totterdill, Tableros de disputas: Procedimientos y práctica (2007); norte. sol. Bunni, Las formas de contrato de la FIDIC (3rd ed., 2005) y C. Chern, La ley de disputas de construcción (2010).
[2] Los paneles de disputas también están apareciendo gradualmente en otras industrias., como los sectores financiero y marítimo.
[3] U otras formas de resolución alternativa de disputas y / o litigios judiciales tradicionales.
[4] Los países que, según los informes, tienen leyes que regulan las juntas de disputas son Honduras y Perú.
[5] C. Seppälä, Jurisprudencia reciente sobre juntas de disputas, en D. Ly y P. Gelinas (Eds.), Prevención y solución de controversias a través de la determinación de expertos y juntas de disputas (2017), pags. 120.
[6] R. Appuhn, Historia y descripción general de las juntas de disputas en todo el mundo, en D. Ly y P. Gelinas (Eds.), Prevención y solución de controversias a través de la determinación de expertos y juntas de disputas (2017), pags. 63.
[7] Ver una base de datos perspicaz en formato Excel que contiene información sobre el uso de paneles de disputas desde 1982 preparado por la Fundación de la Junta de Resolución de Disputas, una organización sin fines de lucro que promueve el uso de paneles de disputas, siguiendo el enlace aquí.
[8] Y. Bronceado, Gestión de proyectos de construcción a gran escala: Comprender los requisitos legales y contractuales (2020), pags. 173.
[9] j. Petkute-Guriene, Acceso a la justicia arbitral en disputas de construcción (Problemas relacionados con la junta de disputas, Barras de tiempo y arbitraje de emergencia), C ª. Baltag y C. Vasile (Eds.), Arbitraje de construcción en Europa central y oriental: Temas contemporaneos (2019), pags. 3.
[10] C. Chern, Chern en tableros de disputas: Practica y procedimiento (3rd ed., 2015), pags. 4.
[11] C. Seppälä, Jurisprudencia reciente sobre juntas de disputas, en D. Ly y P. Gelinas (Eds.), Prevención y solución de controversias a través de la determinación de expertos y juntas de disputas (2017), pags. 115.
[12] C. Seppälä, Jurisprudencia reciente sobre juntas de disputas, en D. Ly y P. Gelinas (Eds.), Prevención y solución de controversias a través de la determinación de expertos y juntas de disputas (2017), páginas. 115-116.
[13] j. Jenkins, Ley Internacional de Arbitraje de la Construcción (2nd ed., 2013), pags. 99.
[14] norte. sol. Bunni, Las formas de contrato de la FIDIC (3rd ed., 2005), pags. 600.
[15] j. Jenkins, Ley Internacional de Arbitraje de la Construcción (2nd ed., 2013), páginas. 100-101.
[16] C. Seppälä, Jurisprudencia reciente sobre juntas de disputas, en D. Ly y P. Gelinas (Eds.), Prevención y solución de controversias a través de la determinación de expertos y juntas de disputas (2017), pags. 120.
[17] j. Jenkins, Ley Internacional de Arbitraje de la Construcción (2nd ed., 2013), páginas. 102-103.
[18] De conformidad con el artículo 2(yo) del 2015 Reglas de la CPI, "Conclusión" significa una recomendación o una decisión, emitido por escrito por el tablero de disputas.
[19] UNA. Carlevaris, los 2015 Reglas de las Juntas de Disputas de la CPI, en D. Ly y P. Gelinas (Eds.), Prevención y solución de controversias a través de la determinación de expertos y juntas de disputas (2017), páginas. 72-73.
[20] UNA. Nadar, Solución de disputas bajo formas de contrato de la FIDIC, pags. 88.
[21] norte. sol. Bunni, Las formas de contrato de la FIDIC (3rd ed., 2005), páginas. 610-611.
[22] UNA. Nadar, Solución de disputas bajo formas de contrato de la FIDIC, pags. 89.
[23] j. Jenkins, Ley Internacional de Arbitraje de la Construcción (2nd ed., 2013), páginas. 102-103.
[24] j. Jenkins, Ley Internacional de Arbitraje de la Construcción (2nd ed., 2013), páginas. 104-105.
[25] norte. sol. Bunni, Las formas de contrato de la FIDIC (3rd ed., 2005), pags. 599.
[26] L. Patterson y N. Higgs, Tableros de disputas, En s. Brekoulakis y D. si. Thomas (Eds.), La guía para el arbitraje de la construcción (3rd ed., 2019),pags. 159.
[27] L. Patterson y N. Higgs, Tableros de disputas, En s. Brekoulakis y D. si. Thomas (Eds.), La guía para el arbitraje de la construcción (3rd ed., 2019), pags. 155.
[28] j. Jenkins, Ley Internacional de Arbitraje de la Construcción (2nd ed., 2013), pags. 116.
[29] j. Jenkins, Ley Internacional de Arbitraje de la Construcción (2nd ed., 2013), páginas. 115-116.
[30] L. Patterson y N. Higgs, Tableros de disputas, En s. Brekoulakis y D. si. Thomas (Eds.), La guía para el arbitraje de la construcción (3rd ed., 2019), pags. 155.
[31] UNA. Carlevaris, los 2015 Reglas de las Juntas de Disputas de la CPI, en D. Ly y P. Gelinas (Eds.), Prevención y solución de controversias a través de la determinación de expertos y juntas de disputas (2017), pags. 70.
[32] j. Petkute-Guriene, Acceso a la justicia arbitral en disputas de construcción (Problemas relacionados con la junta de disputas, Barras de tiempo y arbitraje de emergencia), C ª. Baltag y C. Vasile (Eds.), Arbitraje de construcción en Europa central y oriental: Temas contemporaneos (2019), pags. 3.