Muchas partes no se dan cuenta de que la redacción de una cláusula de arbitraje es importante para que el arbitraje funcione sin problemas.. En la práctica, uno puede observar, sin embargo, escenarios recurrentes en los que las cláusulas de arbitraje contienen una redacción defectuosa y, así, están sujetos a incidentes innecesarios y debates de procedimiento. Tales cláusulas se llaman “cláusulas patológicas“. Están definidos en Fouchard, gaillard, Goldman sobre arbitraje comercial internacional de la siguiente manera:[1]
Denota acuerdos de arbitraje, y particularmente cláusulas de arbitraje, que contengan un defecto o defectos que puedan perturbar el buen desarrollo del arbitraje. Los acuerdos de arbitraje pueden ser patológicos por diversas razones. La referencia a una institución de arbitraje puede ser inexacta o totalmente incorrecta; el acuerdo puede parecer que permite que el sometimiento de disputas a arbitraje sea opcional; puede contener un mecanismo defectuoso para nombrar árbitros en ese, por ejemplo, la autoridad nominadora elegida se niega a realizar esa función; alternativamente, el acuerdo podría nombrar a árbitros que hayan fallecido en el momento en que surja la disputa. El acuerdo puede estipular que el tribunal estará integrado por tres árbitros cuando la controversia involucre a tres o más partes cuyos intereses difieran.; puede imponer condiciones impracticables para el procedimiento arbitral (como plazos inviables), o proporcionar que ciertas cuestiones (como la validez del contrato) no deben ser tratados por los árbitros, a pesar de que tales cuestiones están estrechamente relacionadas con la controversia que los árbitros deben resolver.
Abajo, proponemos diez recomendaciones en la redacción de cláusulas arbitrales a fin de evitar incidentes procesales que atenten contra la oportunidad, resolución eficiente de una disputa y aumentar los costos de la resolución de disputas a través del arbitraje.
Recomendación No. 1: Comience con cláusulas de arbitraje estándar propuestas por instituciones arbitrales
Por lo general, es seguro utilizar cláusulas de arbitraje estándar propuestas por las principales instituciones arbitrales como plantilla.. Estas cláusulas estándar contienen claras, Texto básico de la cláusula arbitral que las partes deben adaptar a las circunstancias de su contrato., si es necesario.
Por ejemplo, la cláusula estándar de arbitraje de la CCI dice lo siguiente: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”
En turno, la cláusula de arbitraje estándar de LCIA dice lo siguiente: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [ ].”
Finalmente, el SCC propone la siguiente cláusula estándar básica: “Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”
Recomendación No. 2: Utilice los términos con precisión
Todos los términos utilizados en la cláusula de arbitraje son importantes, ya que esos términos serán interpretados por el tribunal arbitral. Interpretando las cláusulas de arbitraje, Los tribunales arbitrales otorgarán una importancia primordial al texto de la propia cláusula.. Examinarán lo que las partes acordaron realmente, no en lo que podrían haber acordado, pero finalmente no, de acuerdo. Por ejemplo, hay una diferencia considerable entre los términos "deberá"Y"mayo". El primero tiene un significado obligatorio, este último solo uno opcional. La redacción debe ser precisa.
Recomendación No. 3: Mantenga la cláusula de arbitraje simple y no ambigua
Las cláusulas de arbitraje mejor redactadas son las que son simples, preciso y no ambiguo. Esto significa que todos los términos son claros y evidentes y, así, no puede ser desafiado seriamente. Por ejemplo, La ambigüedad se crea cuando la cláusula de arbitraje establece en una oración que la disputa será resuelta por un árbitro único., pero en otra oración especifica que “cada árbitro será independiente e imparcial". Lo que es ambiguo en este ejemplo en particular es que es difícil ver si la intención de las partes era tener solo un árbitro o un panel de árbitros para fallar sobre una eventual disputa..
Recomendación No. 4: El ámbito de la cláusula de arbitraje importa
El ambito, o ámbito de aplicación, de la cláusula de arbitraje se relaciona con cuestiones y disputas que están cubiertas por la cláusula y, así, puede resolverse mediante arbitraje. Aqui otra vez, la redacción utilizada en la cláusula de arbitraje es importante. Aunque las partes pueden acordar arbitrar únicamente reclamaciones contractuales específicas, También son libres de proporcionar un alcance deliberadamente amplio del acuerdo de arbitraje que cubra no solo todas las disputas bajo un contrato., pero también disputas relacionadas con él, incluso, en algunos casos, reclamaciones extracontractuales. A este respecto, términos diferentes como cualquiera o todas las disputas "que surja del contrato", "que surja bajo el contrato", "relacionado con el contrato", "en relación con el contrato"Se utilizan generalmente. sin embargo, Se debe tener en cuenta que tienen significados fundamentalmente diferentes dependiendo de cuán restringido se pretenda que sea el alcance de la cláusula arbitral., así como la ley que rige el acuerdo de arbitraje.
Recomendación No. 5: Designación de un número adecuado de árbitros
En su cláusula de arbitraje, las partes son libres de acordar el número de árbitros que formarán parte de un tribunal arbitral; generalmente se especifican uno o tres miembros. El número de árbitros tendrá un impacto directo en los costos generales que las partes deberán pagar por los honorarios de los árbitros.. Si se va a nombrar un tribunal de tres miembros en un caso en el que solo están en juego una pequeña cantidad de daños o cuentas por cobrar, Los costos relacionados con los honorarios de los árbitros pueden ser desproporcionados dado el monto en disputa. (incluso, a veces, excediendo el monto en disputa).
Por lo tanto, desde una perspectiva práctica, es sensato nombrar un árbitro único, en lugar de un tribunal de tres miembros, para un contrato que implica sumas modestas. Alternativamente, las partes pueden acordar una cantidad umbral, por ejemplo, que disputas relativas a montos inferiores a USD 3 millón, según el cual se requiere la designación de un árbitro único. Si la cantidad excede este umbral, un panel de tres arbitrajes estará compuesto.
Varias instituciones arbitrales líderes, tales como el CCI o la SCC, han puesto en marcha calculadoras de costos que permiten a las partes anticipar los costos del arbitraje, incluyendo honorarios de árbitro.
Recomendación No. 6: Nombre la ley aplicable
El aplicable, o ley vigente (también llamado el “ley sustantiva” o la “ley del contrato“), es otro elemento que las partes no deben olvidar incluir en su acuerdo, si desean evitar debates posteriores después del inicio de un arbitraje. La selección de una ley apropiada aplicable al fondo de una controversia cuando no se menciona ninguna no es una tarea fácil de hacer y el tribunal arbitral tendrá en cuenta una serie de consideraciones., creando inseguridad jurídica. Las partes deben tener en cuenta que las leyes y los sistemas legales proporcionan diferentes regímenes legales para las cláusulas contractuales.. Por ejemplo, una fuerza mayor La cláusula no se interpreta de la misma manera en la legislación francesa e inglesa.. Así, Se debe tener cuidado de seleccionar una ley aplicable apropiada..
Recomendación No. 7: Reglas de procedimiento seleccionadas
Las partes son libres de optar por el arbitraje institucional o por una mera para arbitraje. Por lo general, es una mala idea seleccionar únicamente para arbitraje (a menos que el Reglas de arbitraje de la CNUDMI son usados), ya que si las partes no pueden ponerse de acuerdo sobre un tribunal cuando surge una disputa, que ocurre con frecuencia, Se requerirá la intervención judicial para constituir el tribunal arbitral., provocando retrasos y pérdida de tiempo y costes.
Si se elige el arbitraje institucional, excepto por las reglas obligatorias de la sede del arbitraje, el arbitraje se llevará a cabo bajo las reglas de arbitraje de la institución de arbitraje dada. Estas reglas establecen una serie de obligaciones que deben respetarse en, por ejemplo, presentaciones escritas para ser presentadas, el pago de anticipo de gastos, la conducción de las audiencias, la fecha límite para emitir un premio, etc.. sin embargo, aqui otra vez, es fundamental que la cláusula arbitral contenga una indicación precisa de la institución arbitral. Por ejemplo, si las partes desean recurrir al arbitraje de la CCI, la cláusula de arbitraje debe referirse al "Reglas de Arbitraje de la Internacional Cámara de Comercio" correctamente.
Recomendación No. 8: Lugar / sede del arbitraje y tipo / lugar de audiencia
La elección del lugar del arbitraje (también conocida como la sede del arbitraje) en la cláusula de arbitraje es de importancia.[2] El lugar / sede del arbitraje tiene varias consecuencias legales. Determina el lugar, es decir, país, donde el laudo arbitral puede enfrentarse a procedimientos de anulación iniciados por una parte perdedora y donde los tribunales estatales pueden intervenir en los procedimientos de arbitraje. En general, Se recomienda seleccionar una sede de arbitraje donde haya una mínima interferencia judicial potencial en los procedimientos de arbitraje y que se consideren favorables al arbitraje.. Sedes populares de arbitraje incluir Paris, Londres, Ginebra y Singapur.
Aunque el régimen de anulación es una preocupación importante, no es el único ya que la sede del arbitraje puede tener un impacto en otras características del arbitraje, como el idioma del arbitraje, si esto último no se indica expresamente en la cláusula arbitral. Por ejemplo, algunos estados, como Indonesia,[3] contener una regla por defecto con respecto al idioma en su legislación nacional de arbitraje en el sentido de que elegir un asiento dentro de estos países también impondría la selección de su idioma oficial como idioma de arbitraje, si las partes no acuerdan lo contrario.
En la práctica, las partes suelen acordar la selección de la sede del arbitraje en sus cláusulas de arbitraje. Por ejemplo, Entre 2007 y 2011, en más que 76% del caso de arbitraje de la CCI, las partes acordaron el lugar / sede del arbitraje en su cláusula de arbitraje.[4] Hoy, este porcentaje alcanza casi 90%.[5] sin embargo, todavía existen casos en los que la elección de la sede del arbitraje no está debidamente indicada.
Que dicho, Hay que tener en cuenta que el lugar / sede del arbitraje debe distinguirse del lugar de la audiencia.. El lugar de la audiencia, como sugiere el término, corresponde al lugar donde se realizarán las audiencias. Aunque el lugar de la audiencia puede coincidir con el lugar / sede del arbitraje, esto no es obligatorio. Como señaló Gary Born, "La mayoría de las leyes nacionales y las reglas de arbitraje institucional permiten que las audiencias y reuniones del arbitraje se lleven a cabo fuera de la sede del arbitraje., por razones de conveniencia. Con muy pocas excepciones, la realización de audiencias fuera de la sede arbitral no afecta la ubicación de la sede".[6]
Recomendación No. 9: Idioma del arbitraje
Como se indicó anteriormente, es preferible que las partes incluyan el lenguaje del arbitraje en su cláusula de arbitraje, con el fin de evitar posteriores debates procesales sobre este tema o la aplicación de las reglas de incumplimiento contenidas en la legislación aplicable en la sede del arbitraje.. Las partes son libres de elegir el idioma que deseen. La selección del idioma del arbitraje es de especial interés cuando las partes tienen diferentes nacionalidades.. Por ejemplo, No tiene mucho sentido seleccionar el francés como idioma de arbitraje cuando la correspondencia pertinente se redacta en inglés., y las fiestas no hablan frances.
Recomendación No. 10: Otras Consideraciones
Las partes tienen libertad contractual para acordar cualquier (legalmente posible) característica de su cláusula de arbitraje. Esto puede incluir o excluir:
- Consideraciones adicionales sobre los árbitros que se nombrarán.: sexo, Antecedentes educativos, antecedentes profesionales (profesor, ingeniero, abogado), nacionalidad, etc.;
- un límite en los honorarios del árbitro;[7]
- la forma en que se asignarán los costos generales del arbitraje en el laudo final, es decir, siguiendo el "los costos siguen el evento"Regla, o no.
– zuzana vysudilova, Aceris Law LLC
[1] mi. gaillard, j. Salvaje, "Fouchard, gaillard, Goldman en Arbitraje Comercial Internacional", Ley Kluwer Internacional (1999), páginas. 261-262.
[2] W. Craig, W. Parque, j. Paulsson, Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, 3Rd edición, PUO (2000), para. 12.01.
[3] Ley no. 30 de 1999 sobre arbitraje y resolución alternativa de disputas, Artículo 28: "El idioma que se utilizará en todos los procedimientos de arbitraje es el indonesio., excepto que las partes pueden elegir otro idioma para ser utilizado, sujeto al consentimiento del árbitro o del tribunal de arbitraje."
[4] j. Freír, S. Greenberg, F. Mazza, La guía de la Secretaría para el arbitraje de la CPI, 2012, para. 3-678.
[5] sol. Nacido, Arbitraje Comercial Internacional, 3Rd edición, Ley Kluwer Internacional (2020), páginas. 2205-2282.
[6] sol. Nacido, Arbitraje Comercial Internacional, 3Rd edición, Ley Kluwer Internacional (2020), páginas. 2205-2282.
[7] re. Henriques, Controlando los costos del arbitraje: "Tarifas fijas para el árbitro", Arbitraje de Silicon Valley & Centro de mediación, 24 julio 2017.