¿Existe el deber de revelar la financiación de terceros en el arbitraje internacional??
En la resolución de disputas mediante arbitraje internacional, si se trata de casos de inversión o arbitraje comercial, las partes recurren cada vez más a la llamada "financiación de terceros" ("TPF").
TPF brinda a las posibles partes en una disputa la capacidad de solicitar financiamiento de otras entidades para impulsar sus reclamos en Arbitraje, cuando ellos mismos no pueden o no quieren asumir los costos del proceso. A cambio, el tercero financiador generalmente retendrá una parte del monto final otorgado, Si la parte financiada gana el caso. Una amplia gama de entidades pueden actuar como financiadores de terceros., una lista bastante completa de las cuales se puede encontrar aquí.
Además de permitir el recurso a la justicia para aquellos que no pueden asumir los costos y equiparar a las partes, TPF es aclamado cada vez más como una técnica de negocio inteligente, lo que permite a las empresas mantener su liquidez y continuar sus negocios rentables. Mediante el uso de capital externo para financiar sus disputas legales, no inmovilizan sus fondos en arbitraje ni pierden tasas de crédito competitivas (que generalmente se deterioran cuando participan en procedimientos legales, ya que el valor de sus reclamos no puede ser evaluado por los servicios de préstamos comerciales convencionales).
Los profesionales permanecen perplejos sobre los muchos contornos de esta herramienta de financiamiento y las obligaciones de divulgación que conlleva..
A pesar de que TPF se usa ampliamente en la práctica, no hay un marco regulatorio vinculante para ello. Un punto de referencia es el no vinculante 2014 Pautas de la IBA sobre conflictos de intereses en el arbitraje internacional, que definen TPF de la siguiente manera:
"Para estos fines, Los términos "financiador externo" y "asegurador" se refieren a cualquier persona o entidad que contribuya con fondos., u otro apoyo material para el enjuiciamiento o defensa del caso y que tenga un interés económico directo en, o un deber de indemnizar a una parte por, el laudo que se dictará en el arbitraje ".[1]
Gran parte de la controversia en torno a TPF se relaciona con la obligación de revelar posibles conflictos de intereses con los árbitros de la disputa.. Dado que los terceros financiadores no son partes en las disputas en curso, son prima facie no obligado por las mismas obligaciones de divulgación que obligan a las partes. Esto crea potencial para el abuso del proceso., así como el riesgo de otorgar premios que no serán ejecutables si se descubre un conflicto de intereses en el futuro.
Algunos sostienen que el sistema se autorregula y que no surgirán problemas en el marco actual, dado que quienes conocen el conflicto son las mismas personas que están más interesadas en ganar y, por lo tanto, revelarían cualquier conflicto potencial.
sin embargo, considerando el tema a menudo sensible de algunos arbitrajes, esta es una preocupación valida. El arbitraje de inversiones se ocupa de los derechos e intereses de los Estados., en lugar de los de meras entidades privadas, y salvaguardar la transparencia e imparcialidad de los procedimientos garantiza resultados legítimos y exigibles.
En respuesta a estas preocupaciones, muchos advierten a la adopción de un marco regulatorio vinculante que obligaría a terceros financiadores a compartir cualquier posible conflicto de intereses. Consciente de los debates., Las Directrices de la IBA han extendido el deber de divulgación a los TPF al proporcionar una definición expansiva del deber de divulgación de las partes:
"El deber de las partes de revelar cualquier relación, directa o indirecta, entre el árbitro y la parte [...] se ha extendido a las relaciones con personas o entidades que tienen un interés económico directo en el laudo que se dictará en el arbitraje, como una entidad que proporciona fondos para el arbitraje, o tener el deber de indemnizar a una parte por el premio ".[2]
La CPI, en su 2016 Nota de orientación para la divulgación de conflictos de árbitros, ha copiado el texto de las Directrices de la IBA e incluido el deber de considerar los conflictos de intereses con TPF. sin embargo, la CPI no obligó a las partes a revelar la existencia de un TPF, que socava la efectividad de la disposición.
Hasta la adopción de un marco vinculante por las instituciones arbitrales o por los Estados, La divulgación de TPF y los conflictos de intereses seguirán siendo discrecionales., Para bien o para mal. La creciente relevancia de TPF para el arbitraje internacional, sin embargo, milita a favor de las normas relativas a la obligación de divulgar la financiación de terceros en el arbitraje internacional.
Anastasia Choromidou, Ley Aceris SARL
[1] Explicación a la Norma General 6 (si)
[2] Explicación a la Norma General 7 (una).