El volumen de transacciones comerciales transfronterizas realizadas por vía electrónica crece inexorablemente de año en año. Las empresas de todo el mundo también utilizan cada vez más nuevas herramientas de contratación electrónica. Han surgido muchas cuestiones legales en el contexto de este proceso sin papeles en relación con la exigibilidad de los documentos firmados electrónicamente..
El mismo problema surge en relación con el acuerdo de arbitraje.. El papel de la firma en un acuerdo de arbitraje es de suma importancia.. La firma no es solo una prueba de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, pero también es una afirmación de las partes de seguir las reglas establecidas en el acuerdo de arbitraje, dándole efecto.
El requisito de un acuerdo por escrito bajo el 1958 Convención de Nueva York y la 1985 Ley Modelo de la CNUDMI
La celebración electrónica de acuerdos de arbitraje plantea algunas cuestiones relativas a los requisitos formales de las disposiciones de la Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros ("Convención de Nueva York"). De conformidad con el artículo 2(1) de la Convención de Nueva York:
Cada Estado Contratante reconocerá un acuerdo por escrito en virtud del cual las partes se comprometen a someter a arbitraje todas o las diferencias que hayan surgido, o que puedan surgir entre ellos con respecto a una relación jurídica definida, ya sea contractual o no, relativo a un tema susceptible de arreglo por arbitraje.
De acuerdo con Artículo 2(2) de la Convención de Nueva York, el termino "escrito”Incluirá una cláusula arbitral en un acuerdo de arbitraje., firmado por las partes o "contenido en un canje de cartas o telegramas". los Ley Modelo de la CNUDMI, tal como se revisó en 1985, incluye un requisito similar sobre la necesidad de un acuerdo escrito.
Estos requisitos de larga data, por supuesto, ya no están en consonancia con la realidad actual.. Los redactores de la Convención de Nueva York consideraron moderno el intercambio de cartas o telegramas, como estaban en 1958. Como resultado, No pudieron anticipar que los intercambios electrónicos se convertirían en una parte regular de las transacciones comerciales diarias..
sin embargo, Según las leyes modernas, los medios para probar el consentimiento pueden ser más amplios que los mencionados expresamente en la Convención de Nueva York..
Reconocimiento de firmas electrónicas en acuerdos de arbitraje
Los primeros intentos de reconocer firmas electrónicas se remontan a la década de 1980 en los Estados Unidos.. La Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas y la Ley de Firmas Electrónicas en el Comercio Nacional y Global reconocieron que las transacciones y firmas electrónicas pueden tener el mismo efecto que las comunicaciones y firmas escritas a mano..
Siguiendo esta tendencia, la Ley Modelo de la CNUDMI, tal como se revisó en 2006, permite la celebración de un acuerdo de arbitraje en formato electrónico.
los 2005 Convención de las Naciones Unidas sobre el uso de comunicaciones electrónicas en contratos internacionales también implementa este reconocimiento al proporcionar que “a una comunicación o un contrato no se le negará la validez o exigibilidad por el solo hecho de que tenga la forma de una comunicación electrónica." El único problema es que la mayoría de los Estados aún no lo han ratificado..
Además, varios enfoques tienen como objetivo reconocer y hacer cumplir los acuerdos de arbitraje electrónico, como una interpretación más amplia del artículo 2 de la Convención de Nueva York y la confianza en el principio de ley más favorable.
El primer enfoque es interpretar el artículo 2 en general para incluir acuerdos de arbitraje celebrados en comunicaciones distintas del intercambio de cartas o telegramas. De acuerdo con la Guía de ICCA para la interpretación de la 1958 Convención de Nueva York, pags. 50, Los acuerdos de arbitraje firmados electrónicamente deben considerarse ejecutables., aunque la propia Convención no admite el intercambio de documentos no firmados:
La redacción del artículo II(2) estaba destinado a cubrir los medios de comunicación que existían en 1958. Se puede interpretar razonablemente que cubre medios de comunicación modernos equivalentes.. El criterio es que debe quedar constancia por escrito del acuerdo de arbitraje.. Todos los medios de comunicación que cumplan con este criterio deben entonces considerarse que cumplen con el Artículo II.(2), que incluye faxes y correos electrónicos.
Con respecto a los correos electrónicos, un enfoque conservador indica que el formulario escrito en virtud del Convenio se cumplirá siempre que las firmas sean electrónicamente fiables o que el intercambio efectivo de comunicaciones electrónicas pueda demostrarse a través de otros medios fiables. Este es el enfoque que ha sido respaldado por la CNUDMI en su 2006 enmienda de la Ley Modelo […].
El segundo enfoque es confiar en firmas electrónicas para hacer cumplir el acuerdo de arbitraje.. Esto no es problemático cuando las leyes aplicables establecen que una firma electrónica puede reemplazar una firma manual..
El análisis de los tribunales sobre este tema complica el problema. Por ejemplo, los tribunales pueden llegar a diferentes opiniones sobre la aplicabilidad dependiendo de si el acuerdo en cuestión es un "clic-ajuste " acuerdo, a "Envoltura retráctil" acuerdo o un "navegar-envolver " acuerdo. Incluso si las dos primeras formas de acuerdo pueden ser ejecutables, no cumplen con los requisitos formales de validez bajo la Convención de Nueva York y, por lo tanto, su aplicabilidad internacionalmente no está garantizada, aunque la intención de la Convención de Nueva York es facilitar la ejecución de los acuerdos de arbitraje.
Consejos para la firma electrónica eficaz de acuerdos de arbitraje
Es difícil verificar la identidad de las partes de una transacción electrónica, ya que muchas partes interactúan solo de forma remota.. No verificar la identidad de la parte aumenta el riesgo de falsificación de firmas.. sin embargo, ya existen varias técnicas para confirmar la identidad del firmante de un acuerdo electrónico.
El mayor obstáculo para la efectividad de una firma electrónica es el riesgo de que una parte no conozca o no entienda los términos de la transacción.. Por lo tanto, una parte puede tener intenciones incorrectas y estar sujeta a condiciones que no comprende. Para prevenir esta situación, la firma electrónica debe adjuntarse al registro electrónico que contiene los términos del acuerdo.
La aplicabilidad de la firma electrónica requiere prueba de que la parte tiene la intención de estar sujeta a los términos y condiciones del acuerdo.. Hay muchas formas de firmar un documento electrónicamente. Las principales pruebas de que el acuerdo se firmó correctamente son las siguientes:
- Proporcionar una imagen escaneada de una firma manuscrita adjunta a un documento electrónico.;
- Mencionar el nombre del remitente al final de un mensaje de correo electrónico;
- Instalación de una contraseña para identificar al remitente ante el destinatario;
- Creando un "firma digital"Mediante el uso de criptografía de clave pública.
Una de las reglas básicas es almacenar información en un formato electrónico que la ponga a disposición para uso futuro.. Los acuerdos y firmas electrónicos válidos también deben reflejar con precisión los datos contenidos en el registro electrónico.. Las partes deben archivar los registros de forma segura para preservar la integridad del acuerdo electrónico y la firma.. El archivo debe evitar cambios no autorizados y garantizar la integridad del acuerdo y sus términos.. Esto requiere la implementación de todas las medidas necesarias para evitar cualquier modificación indebida o destrucción del acuerdo electrónico.. Estas medidas incluyen restringir el acceso al registro para minimizar el riesgo de cualquier enmienda al acuerdo electrónico..
Alternativamente, por supuesto, Las partes también pueden firmar su acuerdo de arbitraje con tinta húmeda..