La expropiación en el arbitraje de inversiones se refiere a dos nociones: (1) el derecho de cada Estado a ejercer la soberanía sobre su territorio y (2) la obligación de cada Estado de respetar los bienes pertenecientes a extranjeros. El primero significa que un Estado puede, en circunstancias especiales, expropiar la propiedad de un inversionista extranjero. La segunda significa que la expropiación de propiedades en manos de extranjeros solo será lícita si la medida del Estado cumple con ciertos criterios.[1]
Las Condiciones para la Expropiación Legal en el Arbitraje de Inversión
Como el Siag en Egipto tribunal arbitral explicó, "[mi]la expropiación en sí misma no es un acto ilegítimo. Es bien aceptado que un Estado tiene derecho a expropiar bienes de propiedad extranjera."[2] sin embargo, la expropiación es lícita solo cuando se cumplen ciertos criterios, a saber, las previstas en el tratado bilateral de inversión pertinente ("POCO").
Los TBI generalmente imponen ciertas condiciones para una expropiación legal, entre otras cosas, (1) la expropiación debe ser para un propósito público, (2) conforme al debido proceso, (3) no discriminatorio, y (4) acompañado por (rápido y adecuado) compensación.
Por ejemplo, Artículo 6 del 2012 Estados Unidos. Modelo de Tratado Bilateral de Inversión proporciona los siguientes criterios acumulativos para una expropiación legal:
los 2007 TBI Francia-Seychelles (Artículo 6(2)) prohíbe las medidas expropiatorias que son “contrario a un compromiso específico” del Estado anfitrión:
Ninguna de las Partes Contratantes tomará ninguna medida de expropiación o nacionalización o cualquier otra medida que tenga el efecto de despojo, directa o indirecta, de inversionistas de la otra Parte Contratante de sus inversiones en su territorio y en su área marítima, excepto en el interés público y siempre que estas medidas no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso específico.
Así, en virtud del TBI anterior, La expropiación será ilícita si (1) no está prevista para un propósito público; (2) se basa en un acto discriminatorio; o (3) es contrario a un compromiso particular del Estado receptor.
En cuanto a la exigencia de una finalidad pública, Los tribunales han sostenido que los Estados deben actuar razonablemente cara a cara sus metas. En Tecmed v. México, el tribunal arbitral señaló que “[t]aquí debe haber una relación razonable de proporcionalidad entre el cargo o peso impuesto al inversionista extranjero y el objetivo que se persigue con cualquier medida expropiatoria".[3] Igualmente, en British Caribbean Bank Limited v. Belice, el tribunal observó que el propósito público requiere una explicación de cómo se cumplirá el objetivo del Estado:[4]
[propósito público] requiere, al menos, que la Demandada establezca el propósito público por el cual se llevó a cabo la expropiación y ofrezca una explicación prima facie de cómo la adquisición de la propiedad en particular se relacionó razonablemente con el cumplimiento de ese propósito.
los Quiborax v. Bolivia tribunal explicó el alcance de la discriminación, señalando que la conducta de los Estados será discriminatoria si (1) casos similares (2) son tratados de manera diferente (3) sin justificación razonable.[5] En ADC v. Hungría, el tribunal concluyó que la transferencia de los derechos del Estado anfitrión para operar la inversión de inversionistas extranjeros a una entidad húngara fue discriminatoria.[6]
Los compromisos del Estado anfitrión son particularmente relevantes en el contexto del poder de los Estados para regular. En Metanex v. Estados Unidos el tribunal observó la importancia de los compromisos y garantías del Estado receptor al evaluar las expectativas razonables del inversionista:[7]
[UNA]es una cuestión de derecho internacional general, una regulación no discriminatoria para un propósito público, que se dicte de conformidad con el debido proceso y, que afecta, entre otros, un inversionista o inversión extranjera no se considera expropiatorio y compensable a menos que el gobierno regulador haya otorgado compromisos específicos al inversionista extranjero putativo que contempla la inversión de que el gobierno se abstendrá de dicha regulación.
En Corporación EnCana v. Ecuador, el tribunal rechazó la alegación de la demandante de que la denegación de un reembolso de impuestos por parte del Estado receptor era expropiatoria, y manifestó que “[yo]n la ausencia de un compromiso específico del Estado anfitrión, el inversionista extranjero no tiene derecho ni expectativa legítima de que el régimen fiscal no cambie, tal vez en su contra, durante el período de la inversión".[8]
Bajo el derecho internacional consuetudinario, el inversionista extranjero debe ser compensado si el Estado anfitrión expropia su propiedad (incluso si la expropiación no fue ilegal).[9] La mayoría de los tribunales, pronunciarse sobre requisitos similares, tenga en cuenta que los Estados deberán, al menos, hacer una oferta de buena fe al inversionista antes de la medida expropiatoria:[10]
En consecuencia, el Tribunal concluye que la Demandada incumplió su obligación de negociar de buena fe una compensación por su expropiación de los activos de ConocoPhillips en los tres proyectos sobre la base del valor de mercado, tal como lo exige el Artículo 6(C) del BIT, y que la fecha de la valuación es la fecha del Laudo.
Formas de expropiación en el arbitraje de inversiones
Bajo el derecho internacional consuetudinario, La expropiación puede dividirse en (1) directa y (2) expropiación indirecta.
Expropiación Directa
En la forma directa de expropiación, el Estado receptor se apodera deliberadamente de bienes y transfiere sus derechos a sí mismo o a una entidad estatal.[11] La forma tradicional de expropiación directa se puede encontrar en el contexto de nacionalización de sectores e industrias estratégicas, tales como caminos, parques, minas, campos de petróleo.[12] La nacionalización se usa a menudo para describir la expropiación de todo un sector., Considerando que el decomiso describe una adquisición forzosa sin una compensación adecuada.[13] Independientemente de la terminología, en todos estos casos, el Estado fuerza la transferencia de la propiedad del inversionista extranjero al gobierno o a una entidad estatal.[14]
Como el tribunal en Feldman v. México célebre, "Reconocer la expropiación directa es relativamente fácil: las autoridades gubernamentales toman el control de una mina o fábrica, privar al inversor de todos los beneficios significativos de la propiedad y el control."[15]
Si bien la expropiación directa se reconoce fácilmente, la expropiación indirecta es mucho menos clara. Para despues, el foco no está en la toma, pero en el efecto de la acción del Estado sobre la inversión, como se explica a continuación.
Expropiación Indirecta
Como se ha señalado, el punto focal de la expropiación indirecta es el grado de privación que sufre el inversionista, en lugar de la forma de la medida del Estado(s).[16]
Hay una variedad de palabras para describir la expropiación indirecta. Para nombrar unos pocos, "equivalente", "de facto", "progresivo", "disfrazado", "equivalente"O"consecuenteexpropiación. La terminología “equivalente a” se puede encontrar en Artículo 1110(1) del TLCAN y en algunos TBI (ver, p., Artículo 4(2) del 2001 TBI Alemania-Bosnia Herzegovina), mientras que la expresión “equivalente a” se usa en Artículo 13(1) del Tratado de la Carta de la Energía (la "TEC"), así como en BIT (ver, p. ej.., Artículo 5 del 2000 TBI Reino Unido-Sierra Leona).[17]
En Tecmed v. México, el tribunal arbitral intentó explicar estas diferentes terminologías:[18]
Generalmente, se entiende que el término “…equivalente a expropiación…” o “equivalente a expropiación” incluido en el Acuerdo y en otros tratados internacionales relacionados con la protección de inversionistas extranjeros se refiere a la denominada “expropiación indirecta” o “expropiación progresiva”, así como a la mencionada expropiación de hecho. Si bien estas formas de expropiación no tienen una definición clara o unívoca, generalmente se entiende que se materializan a través de acciones o conductas, que no expresen explícitamente el propósito de privar de derechos o bienes, pero en realidad tiene ese efecto. Este tipo de expropiación no necesariamente se produce de manera gradual o sigilosa —el término “creeping” se refiere únicamente a un tipo de expropiación indirecta— y puede llevarse a cabo a través de una sola acción., a través de una serie de acciones en un corto período de tiempo o a través de acciones simultáneas. Por lo tanto, debe diferenciarse entre la expropiación progresiva y la expropiación de facto, aunque normalmente se engloban dentro del concepto más amplio de “expropiación indirecta” y aunque ambas formas de expropiación pueden tener lugar a través de un amplio número de acciones que deben ser examinadas caso por caso para concluir si una de dichas formas de expropiación se han llevado a cabo los métodos.
Los tribunales han encontrado expropiación indirecta en una amplia gama de medidas estatales, incluso (1) requisición de tierras, (2) ventas forzadas, (3) impuestos exorbitantes, (4) privación de beneficios, (5) injerencia en la gestión de una empresa, (6) extinción de derechos, tales como licencias, contratos o deudas, (7) bloqueo y acoso de empleados, (8) bloqueo de plantas, y (9) prohibición de repatriación de utilidades.[19]
Así, las formas de expropiación indirecta son varias. Los tribunales generalmente observarán el grado de interferencia en la inversión, incluso si el inversor conserva la propiedad formal de la inversión. Como lo observa el Papa & Talbot v. Canadá juzgado “la prueba es si esa interferencia es lo suficientemente restrictiva para respaldar una conclusión de que la propiedad ha sido 'quitada' del dueño."[20]
Estándar de Compensación por Expropiación en Arbitraje de Inversión
El estándar de compensación por expropiación no es unánime. Los TBI generalmente establecen disposiciones específicas sobre el estándar de compensación, siguiendo una fórmula que requiere “rápido, adecuado y efectivo" pago (la fórmula del casco). Se pueden considerar varios enfoques de compensación “rápido, adecuado y efectivo", sin embargo.[21]
La Comisión de Derecho Internacional Proyectos de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos (la "Borrador de la ILC") proporciona alguna orientación en cuanto al estándar de compensación en el caso de hechos internacionalmente ilícitos.
A este respecto, Artículo 36(1) del Borrador de la CDI establece que “[t]El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito tiene la obligación de reparar el daño causado por él, en la medida en que dicho daño no se repare con la restitución.En comentario No. 22 al artículo 36, El Borrador de la CDI sugiere un “valor justo de mercadoMetodología para la compensación de la expropiación:
La compensación que refleja el valor de capital de los bienes tomados o destruidos como resultado de un hecho internacionalmente ilícito generalmente se evalúa sobre la base del “valor justo de mercado” de los bienes perdidos..
Algunos TBI también se refieren a “valor genuino", "valor de mercado"O"valor justo de mercado".[22] El TCE, por ejemplo, proporciona eso "la compensación ascenderá al valor justo de mercado de la Inversión expropiada en el momento inmediatamente anterior a que se conociera la Expropiación o la Expropiación inminente de tal manera que afectara el valor de la Inversión" (Artículo 13(1)).
Ciertos comentaristas sugieren que el enfoque del valor justo de mercado puede no ser adecuado en algunas circunstancias., y debe contemplarse un cierto grado de flexibilidad. Estos académicos argumentan que las excepciones a la compensación total pueden considerarse en circunstancias extraordinarias., como los programas nacionales, reformas agrarias, en caso de guerra, o en otras situaciones en las que el principio de compensación total puede ser significativamente oneroso para el Estado.[23]
[1] UNA. Newcombe y L.. Paradell, "Capítulo 7 expropiación” en Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento (2009), pags. 321.
[2] Waguih Elie George Siag y Clorinda Vecchi contra. La república árabe de egipto, Caso CIADI No. ARB / 15/05, Premio fechado 1 junio 2009, para. 428.
[3] Técnicas Medioambientales Tecmed, SA. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. BRA (DE)/00/2, Premio fechado 29 Mayo 2003, para. 122
[4] Banco Británico del Caribe Limitado (turcos & Caicos) v. El Gobierno de Belice, Número de caso de PCA. 2010-18, Premio fechado 19 diciembre 2014, para. 241
[5] Quiborax S.A., Minerales No Metálicos S.A. y Allan Fosk Kaplún v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB / 06/2, Premio fechado 16 septiembre 2015, para. 247
[6] ADC Affiliate Limited y ADC & ADMC Management Limited v. La República de Hungría, Caso CIADI No. ARB / 03/16, Laudo del Tribunal de fecha 2 octubre 2006, mejor. 441-443.
[7] Corporación Methanex v. Estados Unidos de America, Laudo Final de la CNUDMI del Tribunal sobre Jurisdicción y Fondo, Parte IV – Capítulo D Artículo 1110 ACEITE, para. 7 (énfasis añadido).
[8] Corporación EnCana v. República del ecuador, Número de caso de LCIA. UN3481, CNUDMI, para. 173.
[9] UNA. Newcombe y L.. Paradell, "Capítulo 7 expropiación” en Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento (2009), pags. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V.. y ConocoPhillips Golfo de Paria B.V. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB / 07/30, Decisión sobre Jurisdicción y Fondo de fecha 3 septiembre 2013, para. 401.
[11] UNA. Newcombe y L.. Paradell, "Capítulo 7 expropiación” en Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento (2009), pags. 322.
[12] Ver, p., ibídem, pags. 324.
[13] Ibídem, pags. 324.
[14] Ibídem.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa contra. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. BRA(DE)/99/1, Premio fechado 16 diciembre 2002, para. 100.
[16] UNA. Newcombe y L.. Paradell, "Capítulo 7 expropiación” en Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento (2009), pags. 327.
[17] C. McLachlan et al. “8. expropiación” en Arbitraje internacional de inversiones: Principios sustantivos (2017), para. 8.79.
[18] Técnicas Medioambientales Tecmed, SA. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. BRA (DE)/00/2, Premio fechado 29 Mayo 2003, para. 114.
[19] UNA. Newcombe y L.. Paradell, "Capítulo 7 expropiación” en Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento (2009), pags. 328.
[20] Papa & Talbot Inc. v. El Gobierno de Canadá, CNUDMI, Laudo interino de fecha 26 junio 2000, para. 102.
[21] C. McLachlan et al. “9. Compensación” en Arbitraje internacional de inversiones: Principios sustantivos (2017), para. 9.09.
[22] Ver, p. ej.., 2018 TBI entre Armenia y la República de Corea, Artículo 5(2); 2011 Bahrein – TBI de Turkmenistán, Artículo 5(1).
[23] UNA. Newcombe y L.. Paradell, "Capítulo 7 expropiación” en Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento (2009), pags. 379.