El trato justo y equitativo es un estándar destacado de protección en las disputas de arbitraje de inversiones, que está presente en la mayoría de los tratados bilaterales de inversión ("TBI").[1]
El estándar ha evolucionado en los tratados posteriores a la Segunda Guerra Mundial.. los 1948 Carta de La Habana para una Organización Internacional de Comercio se dice que es el primer tratado que incluye “trato justo y equitativo” para inversiones, aunque el tratado nunca entró en vigor.[2]
En las siguientes décadas, el estándar se incluyó como un término en varios proyectos de convenios de inversión, tales como el 1967 Proyecto de Convención de la OCDE sobre la Protección de la Propiedad Extranjera, que sirvió de modelo para los primeros TBI europeos.[3]
Hoy, el trato justo y equitativo se expresa de diferentes maneras. Como resultado, Se han dado diferentes interpretaciones al término. El debate más candente, sin embargo, es si estas diferentes construcciones pueden conducir a variaciones en la sustancia del contenido de la norma.[4]
yo. Las diferentes interpretaciones del trato justo y equitativo en el arbitraje de inversiones
Hay varias variaciones en la redacción de las disposiciones sobre trato justo y equitativo, aunque los tribunales arbitrales se han mostrado interesados en interpretar el trato justo y equitativo como un estándar de tratado autónomo e independiente.[5]
Que dicho, Se han identificado tres enfoques principales para interpretar el trato justo y equitativo con base en el lenguaje del TBI.
1. Trato Justo y Equitativo Sujeto al Estándar Mínimo de Trato
El nivel mínimo de trato se entiende como un cuerpo permanente de normas consuetudinarias acordadas por los estados receptores de inversiones para proteger a un extranjero de otro país.[6]
Esta formulación se puede encontrar en el 2009 TBI canadiense-checo (Artículo III 1(una)(si)), por ejemplo, que prescribe un tratamiento que no exceda el tratamiento requerido”por el estándar mínimo de trato de los extranjeros del derecho internacional consuetudinario” por el concepto de trato justo y equitativo:
A las inversiones o rendimientos de los inversores de cualquiera de las Partes Contratantes se les otorgará en todo momento un trato de conformidad con el estándar mínimo de trato a los extranjeros del derecho internacional consuetudinario., incluyendo trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas.
Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “plena protección y seguridad” en el subpárrafo (una) no requieren un trato adicional o más allá del requerido por el estándar mínimo de trato de los extranjeros del derecho internacional consuetudinario.
El caso seminal sobre el nivel mínimo de trato fue el Abajo caso ante la Comisión de Reclamaciones México-Estados Unidos, donde Estados Unidos afirmó que México no procesó a los responsables de la muerte de un ciudadano estadounidense.[7] Si bien la Comisión no responsabilizó a México por la falta de enjuiciamiento de los asesinatos, proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato:[8]
proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato, y [...] el tratamiento de un extraterrestre, para constituir una delincuencia internacional, debería ser un escándalo, de mala fe, proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato, o ante una insuficiencia de acciones gubernamentales tan lejos de las normas internacionales que todo hombre razonable e imparcial reconocería fácilmente su insuficiencia.
Hoy, Abajoproporcionó una explicación del estándar mínimo de trato. A este respecto, proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato, proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato, proporcionó una explicación del estándar mínimo de tratoproporcionó una explicación del estándar mínimo de tratoproporcionó una explicación del estándar mínimo de trato Abajo.
En proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato. México (Caso CIADI No. BRA(DE)/00/3), proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato 11 proporcionó una explicación del estándar mínimo de trato, el tribunal arbitral señaló que un estado receptor viola el estándar mínimo si el trato otorgado a un inversionista o inversión es “arbitrario", "groseramente injusto, injusto o idiosincrásico"O"discriminatorio” o si se trata de una falta de debido proceso que conduce a un resultado que ofende la corrección judicial:[9]
Tomados en conjunto, el SD. Myers, Mondev, Los casos ADF y Loewen sugieren que se infringe el estándar mínimo de trato justo y equitativo por una conducta atribuible al Estado y perjudicial para el reclamante si la conducta es arbitraria, groseramente injusto, injusto o idiosincrásico, es discriminatorio y expone al reclamante a prejuicios seccionales o raciales, o implica una falta de debido proceso que conduce a un resultado que ofende la corrección judicial – como podría ser el caso de una falta manifiesta de justicia natural en los procedimientos judiciales o una falta total de transparencia y franqueza en un proceso administrativo.
Así, la Gestión de residuos tribunal abordó varios elementos que probablemente infrinjan el nivel mínimo de trato, como una denegación de justicia, falta de debido proceso, una falta de diligencia debida, Entre otros. Esto es particularmente importante con respecto a la interpretación de Artículo 1105 del ya desaparecido TLCAN. los Comisión de Libre Comercio del TLCAN artículo equiparado 1105 con el "norma mínima del derecho internacional consuetudinario". Por lo tanto, la interpretación del artículo 1105, otorgado por los tribunales del TLCAN, abordó la noción del estándar mínimo de trato bajo el derecho consuetudinario.
2. Trato Justo y Equitativo Sujeto a los Principios del Derecho Internacional
Un segundo grupo combina el trato justo y equitativo con el derecho internacional en general, describiendo la norma como una obligación a ser cumplida”de acuerdo conlas fuentes del derecho internacional.
Por ejemplo, la 1998 TBI Francia-México (Artículo 4(1)) prevé un trato justo y equitativo de conformidad con los principios del derecho internacional:
Cualquiera de las Partes Contratantes extenderá y asegurará trato justo y equitativo de conformidad con los principios del Derecho Internacional a las inversiones realizadas por inversionistas de la otra Parte Contratante en su territorio o en su área marítima, y garantizar que el ejercicio de [sic] el derecho así reconocido no será obstaculizado por la ley o en la práctica.
Esta formulación puede sugerir que los tribunales deben tener en cuenta todo el espectro del derecho internacional, incluidos los principios generales y otras obligaciones convencionales, pero no sólo el derecho internacional consuetudinario.[10]
Otra formulación ligada al derecho internacional prohíbe que el estado receptor otorgue un trato justo y equitativo menos favorable que el exigido por el derecho internacional. Artículo 2(3)(una) del 1999 TBI EE.UU.-Baréin es un ejemplo de esta formulación:
Cada Parte otorgará en todo momento a las inversiones cubiertas un trato justo y equitativo y plena protección y seguridad; y deberá en ningún caso conceder un trato menos favorable que el exigido por el derecho internacional.
De acuerdo con la Serie de la UNCTAD sobre cuestiones relativas a los acuerdos internacionales de inversión, un tribunal que se enfrenta a tal formulación puede ir más allá de las estipulaciones del derecho internacional, ya que esta obligación establece el piso de protección que un inversor puede reclamar, y no el techo.[11]
3. Trato Justo y Equitativo como Norma Autónoma
La interpretación autónoma de trato justo y equitativo es la construcción preferida entre los tribunales arbitrales. Esta interpretación se basa en el sentido corriente de la redacción del tratado combinado con el típico propósito expreso de los TBI.
Artículo 31(1) del 1969 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados proporciona eso "[una] El tratado se interpretará de buena fe de acuerdo con el significado ordinario que se le dará a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito..” Artículo 31(1), por lo tanto, indica que la norma debe leerse de conformidad con su sentido corriente y con respecto al propósito general de los TBI.[12]
Por ejemplo, en Corporación Azurix. v. Argentina (Caso CIADI No. ARB / 01/12), el tribunal se basó en el propósito del TBI de “promover"Y"estimular” inversiones extranjeras para interpretar la disposición de trato justo y equitativo:[13]
Del sentido corriente de los términos justo y equitativo y del propósito y objeto del TBI se desprende que el trato justo y equitativo debe entenderse como un trato justo y equitativo., conducentes a fomentar la promoción de la inversión extranjera. El texto del TBI refleja una actitud positiva hacia la inversión con palabras como “promover” y “estimular”. además, las partes del TBI reconocen el papel que juega el trato justo y equitativo en el mantenimiento de “un marco estable para la inversión y el máximo uso efectivo de los recursos económicos”.’
Algunos TBI se refieren al trato justo y equitativo desvinculado del derecho internacional o del estándar mínimo de trato. Estas disposiciones implican que el trato justo y equitativo es un estándar autónomo y separado.[14] Por ejemplo, la 2009 TBI China-Suiza (Artículo 4(1)) estipula una formulación autónoma de trato justo y equitativo:
Las inversiones y los rendimientos de los inversores de cada Parte Contratante recibirán en todo momento un trato justo y equitativo y gozarán de plena protección y seguridad en el territorio de la otra Parte Contratante..
Tales cláusulas otorgan discrecionalidad significativa a los árbitros para interpretar el trato justo y equitativo. Esto puede llevar a la inclusión de tipos de acciones gubernamentales que, en el pasado, quedó fuera del alcance del trato justo y equitativo.[15]
Yo. Contenido y alcance del trato justo y equitativo en el arbitraje de inversiones
Como se explicó anteriormente, el trato justo y equitativo es un estándar amplio y general, que contiene varios elementos de protección, incluyendo aquellos tradicionalmente asociados con el estándar mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario.
Los tribunales arbitrales han considerado que el trato justo y equitativo "básicamente asegura que el inversionista extranjero no sea tratado injustamente, teniendo debidamente en cuenta todas las circunstancias circundantes, y que es un medio para garantizar justicia a los inversionistas extranjeros."[16]
En Metales indios v. Indonesia (Número de caso de PCA. 2015-40), el tribunal señaló que el trato justo y equitativo abarca, entre otras cosas, los siguientes principios fundamentales:[17]
(1) el estado receptor debe respetar las expectativas razonables y legítimas del inversor; (2) el Estado receptor no puede actuar en [sic] arbitrario o discriminatorio; (3) el estado anfitrión debe actuar de manera transparente y consistente; (4) el estado anfitrión está obligado a actuar de buena fe; (5) el estado anfitrión debe respetar el debido proceso y la corrección procesal; (6) el principio de proporcionalidad.
1. Expectativas legítimas de los inversores extranjeros
Las expectativas legítimas de los inversores generalmente se perciben como la confianza de uno en un marco legal y administrativo al realizar una inversión inicial, o ampliar uno existente.[18] También se acepta que las expectativas legítimas de los inversores pueden basarse en la conducta y las representaciones del estado anfitrión. (típicamente, en forma de declaraciones orales o escritas).[19]
Muchos tribunales han aceptado las expectativas legítimas como una subcategoría de trato justo y equitativo. En Propiedades del Pacífico Sur (SPP) v. Egipto (Caso CIADI No. ARB / 84/3), el tribunal sostuvo que ciertos actos de los funcionarios del estado “fueron envueltos con el manto de la autoridad gubernamental y comunicados como tales a los inversores extranjeros que confiaron en ellos para realizar sus inversiones. Ya sea legal bajo la ley egipcia o no, los actos en cuestión [...] expectativas creadas protegidas por principios establecidos del derecho internacional."[20]
En duque energía v. Ecuador, el tribunal observó que las expectativas legítimas deben evaluarse en relación con su existencia en el momento en que se realizó la inversión, y en relación con otras circunstancias del estado receptor:[21]
para ser protegido, las expectativas legítimas del inversionista deben ser legítimas y razonables en el momento en que el inversionista realiza la inversión. La valoración de la razonabilidad o legitimidad debe tener en cuenta todas las circunstancias, incluyendo no sólo los hechos que rodean la inversión, pero también la política, socioeconómico, condiciones culturales e históricas que prevalecen en el Estado anfitrión.
En resumen, los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores:[22]
- los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores;
- los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores;
- los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores;
- los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores;
- los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores;
- los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores;
- los tribunales tienden a evaluar los siguientes criterios al evaluar las expectativas legítimas de los inversores;
- si el inversionista buscó protegerse a sí mismo;
- la conducta del inversionista.
2. Medidas arbitrarias y discriminatorias
Posiblemente, se puede decir que las medidas arbitrarias fracasan, por definición, ser justo y equitativo.
En FED v. Rumania (Caso CIADI No. ARB / 13/05), el tribunal definió como “arbitrario":[23]
Una medida que inflige daño al inversor sin tener ningún propósito legítimo aparente;
una medida que no se basa en estándares legales sino en discreción, prejuicio o preferencia personal;
Una medida tomada por razones diferentes a las presentadas por el tomador de decisiones;
una medida tomada en desprecio deliberado del debido proceso y procedimiento adecuado.
Esta definición fue posteriormente adoptada por el Joseph Charles Lemire v. Ucrania (Caso CIADI No. ARB / 06/18) tribunal, que agregó que “la noción subyacente de arbitrariedad es que el prejuicio, la preferencia o el sesgo sustituyen al estado de derecho."[24]
Con respecto a la discriminación, la Las vistas tribunal hizo la siguiente observación basada en jurisprudencia anterior: "para que constituya discriminación, un caso debe tratarse de manera diferente a casos similares sin justificación; una medida debe ser 'discriminatoria y exponer[s] el demandante de prejuicio seccional o racial '; o una medida debe '[objetivo] Inversiones de la Demandante específicamente como inversiones extranjeras.’"[25]
2. Transparencia
La transparencia significa que “el marco legal para las actividades y operaciones del inversionista esté claramente establecido y que cualquier decisión que afecte al inversionista se remonte a ese marco legal."[26]
En Emily Augustine Maffezini v. España (Caso CIADI No. ARB / 97/7), el inversionista alegó que un préstamo había sido transferido por una institución gubernamental sin el consentimiento del inversionista. El tribunal reconoció que la forma en que se trató el préstamo carecía de transparencia y, así, era "incompatible con el compromiso de España de garantizar al inversor un trato justo y equitativo."[27]
En el caso del TLCAN, Corporación Metalclad v. México (Caso CIADI No. BRA(DE)/97/1), el tribunal interpretó “transparencia" como sigue:[28]
El Tribunal entiende que esto incluye la idea de que todos los requisitos legales pertinentes con el fin de iniciar, completar y operar con éxito las inversiones realizadas, o destinado a ser hecho, en virtud del Acuerdo debe ser fácilmente conocido por todos los inversores afectados de otra Parte. No debe haber lugar para la duda o la incertidumbre sobre tales asuntos..
3. Debido al proceso
La falta del debido proceso a menudo se asocia con la noción de denegación de justicia.. Para algunos autores, sin embargo, debido al proceso "requiere que alguien a quien se le va a aplicar el poder coercitivo del estado reciba notificación de la aplicación prevista y la oportunidad de impugnar esa aplicación ante un tribunal imparcial", mientras que "una denegación de justicia ocurre cuando una violación del debido proceso en la administración de justicia no es corregida por el sistema judicial".[29] (Para más información sobre denegación de justicia, ver Denegación de justicia en el arbitraje internacional.)
Existe un consenso entre los académicos de que la falta del debido proceso siempre estará prohibida por el derecho internacional.. En Chapados de metal, el tribunal señaló que el inversionista no fue notificado de la reunión del Concejo Municipal en la que se rechazó su permiso de construcción:[30]
Además, el permiso fue denegado en una reunión del Concejo Municipal de la cual Metalclad no recibió notificación, a la que no recibió invitación, y en el que no se le dio oportunidad de comparecer
[...]
Las acciones del Municipio tras la denegación del permiso municipal de construcción, sumado a las deficiencias procesales y sustantivas de la denegación, apoyar la conclusión del Tribunal, por las razones expuestas anteriormente, que la insistencia y denegación del permiso de construcción por parte del Municipio en este caso fue indebida.
Si bien la denegación de justicia puede abarcar el debido proceso, el primero se percibe en un sentido mucho más amplio que equivale a una mala administración del poder judicial del estado anfitrión. Debido al proceso, en turno, se aplica a todas las formas de toma de decisiones, incluyendo las medidas tomadas por el gobierno a nivel administrativo y legislativo.[31]
[1] UNA. Newcombe y L.. Paradell, Ley y práctica de los tratados de inversión: Estándares de tratamiento (2009), pags. 255.
[2] PAG. Dumberry, El estándar de trato justo y equitativo: Una guía para la jurisprudencia del TLCAN sobre el artículo 1105 (2013), páginas. 29-30.
[3] Diehl, El estándar básico de protección de inversiones internacionales: Trato justo y equitativo (2012), pags. 41
[4] R. islam, El Trato Justo y Equitativo (HECHO) Estándar en Arbitraje Internacional de Inversiones: Países en desarrollo en contexto (2018), pags. 53.
[5] Newcombe y Paradell, supra Nota 1, páginas. 264-265.
[6] islam, supra Nota 4, pags. 53.
[7] Newcombe y Paradell, supra Nota 1, pags. 236.
[8] abajo y abajo (EE.UU.) v. Estados Unidos Mexicanos, La Comisión General de Reclamaciones México-Estados Unidos, Decisión fechada 15 octubre 1926, para. 4 (énfasis añadido).
[9] Gestión de residuos, C ª. v. Estados Unidos Mexicanos ("Número 2"), Caso CIADI No. BRA(DE)/00/3, Premio fechado 30 abril 2004, para. 98 (énfasis añadido).
[10] islam, supra Nota 4 pags. 58.
[11] Serie de la UNCTAD sobre las cuestiones de los acuerdos internacionales de inversión (2012), páginas. 22-23.
[12] Newcombe y Paradell, supra Nota 1, pags. 265.
[13] Corporación Azurix. v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 01/12, Premio fechado 14 julio 2006, para. 360 (énfasis añadido).
[14] islam, supra Nota 4, pags. 68.
[15] UNCTAD, supra Nota 16, pags. 22.
[16] Ver Swisslion DOO Skopje v. La ex República Yugoslava de Macedonia, Caso CIADI No. ARB / 16/09, Premio fechado 6 julio 2012, para. 273.
[17] metales indios & Ferro Aleaciones Limited v. El Gobierno de la República de Indonesia, Número de caso de PCA. 2015-40, Premio fechado 29 marzo 2019, para. 226.
[18] Newcombe y Paradell, supra Nota 1, pags. 279.
[19] Newcombe y Paradell, supra Nota 1, pags. 280.
[20] Propiedades del Pacífico Sur (medio este) V limitada. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB / 84/3, Premio fechado 20 Mayo 1992, para. 82.
[21] Socios de Duke Energy Electroquil & Electroquil S.A.. v. República del ecuador, Caso CIADI No. ARB / 19/04, Premio fechado 18 agosto 2008, para. 340.
[22] Newcombe y Paradell, supra Nota 1, pags. 286.
[23] FED (Servicios) V limitada. Rumania, Caso CIADI No. ARB / 13/05, Premio fechado 8 octubre 2009, para. 303.
[24] Joseph Charles Lemire v. Ucrania, Caso CIADI No. ARB / 06/18, Decisión sobre Jurisdicción y Responsabilidad de fecha 14 enero 2010, para. 263.
[25] Ibídem, para. 261.
[26] Diehl, supra Nota 3, pags. 369.
[27] Emily Augustine Maffezini v. el reino de españa, Caso CIADI No. ARB / 97/7, Premio fechado 13 noviembre 2000, para. 83; ver también Diehl, supra Nota 3, pags. 369.
[28] Corporación Metalclad v. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. BRA(DE)/97/1, Premio fechado 30 agosto 2000, para. 76.
[29] Ver, p., Dumberry, supra Nota 2, pags. 231.
[30] Corporación Metalclad v. México, supra Nota 29 y paras. 91 y 97.
[31] Dumberry, supra Nota 2, pags. 232.