Entre los principios que garantizan la protección de las inversiones extranjeras, tratados bilaterales de inversión ("TBI") Por lo general, incluyen el principio de libre transferencia respecto de la transferencia de fondos/rendimientos de las inversiones hacia y desde el Estado receptor de la inversión..
Uno de los principales objetivos de los TBI es proporcionar un marco jurídico estable y predecible que impulse la confianza de los inversores extranjeros.. Garantizando el derecho a transferir libremente fondos dentro y fuera del Estado anfitrión, Los inversores tienen la seguridad de que pueden repatriar su capital., ganancias, interesar, dividendos, u otras devoluciones relacionadas sin interferencias indebidas.
El objetivo principal del principio de libre transferencia es “establecer la obligación del país anfitrión de permitir el pago, Conversión y repatriación de los fondos relacionados con una inversión.."[1] Como señaló el tribunal arbitral en Continental Casualty Company v. Argentina, el principio de libre transferencia es “Fundamental para la libertad de realizar inversiones extranjeras y un elemento esencial de la función promocional de los TBI.".[2]
sin embargo, El alcance del principio de libre transferencia debe matizarse.. Según lo sostenido por el tribunal arbitral en Biwater Gauff v. Tanzania, este principio”no es una garantía de que los inversores tendrán fondos para transferir. Más bien garantiza que si los inversores tienen fondos, podrán transferirlos [...]. El principio de libre transferencia apunta a medidas que restringirían la posibilidad de transferir, tales como restricciones de control de divisas u otras medidas adoptadas por el Estado anfitrión que efectivamente aprisionan los fondos de los inversores, normalmente en el Estado receptor de la inversión."[3]
Contenido del principio de libre transferencia
El contenido del principio de libre transferencia no es uniforme y depende en gran medida de la redacción del TBI en cuestión.. Si bien algunos TBI contienen una formulación bastante general del principio de libre transferencia,[4] Otros TBI especifican los tipos de fondos cubiertos por ellos.. Por ejemplo, Artículo 5(1) del TBI Argentina-Alemania proporciona una lista de varias categorías de pagos cubiertos por el principio de libre transferencia, que se puede traducir al inglés de la siguiente manera:
(1) Cada Parte Contratante garantizará a los nacionales o empresas de la otra Parte Contratante la libre transferencia de pagos en relación con una inversión., incluso:
(una) El capital y montos adicionales para mantener o incrementar la inversión.;
(si) Los retornos;
(C) Reembolso de préstamos [...];
(re) El producto de la venta de la totalidad o de parte de la inversión.;
(mi) La indemnización prevista en el artículo 4.
Igualmente, Artículo 7 del TBI entre Kazajstán y los Emiratos Árabes Unidos[5] garantiza a los inversores extranjeros la libre transferencia de pagos relacionados con sus inversiones de conformidad con la legislación interna del Estado anfitrión, incluso:
una) el capital inicial y cualquier capital adicional para el mantenimiento, gestión y desarrollo de las inversiones;
si) devoluciones;
C) pagos en virtud de un contrato realizados de conformidad con un acuerdo de préstamo;
re) Producto de la venta o liquidación de la totalidad o parte de las inversiones., incluyendo acciones;
mi) ganancias y otras remuneraciones del personal contratado desde el extranjero en relación con las inversiones;
F) pagos de compensación de conformidad con los artículos 5 y 6.
los 2015 TBI Japón-Ucrania proporciona otro ejemplo de un TBI que incluye el principio de libre transferencia que enumera las categorías de fondos que deben ser libremente transferibles desde el Estado receptor de la inversión en el Artículo 16:
1. Cada Parte Contratante garantizará que todas las transferencias relacionadas con inversiones en su Área de un inversionista de la otra Parte Contratante puedan realizarse libremente dentro y fuera de su Área sin demora.. Dichas transferencias incluirán, en particular, aunque no exclusivamente:
(una) el capital inicial y montos adicionales para mantener o incrementar las inversiones;
(si) ganancias, interesar, Ganancias de capital, dividendos, regalías, honorarios y otros ingresos corrientes provenientes de inversiones;
(C) pagos realizados de conformidad con un contrato de préstamo;
(re) Producto de la venta o liquidación total o parcial de inversiones.;
(mi) ganancias y remuneraciones recibidas por nacionales de la otra Parte Contratante a quienes se les permitió trabajar en relación con una inversión en la
Área de la antigua Parte Contratante;
(F) pagos realizados de conformidad con los artículos 13 y 14; y
(sol) pagos que surjan de la solución de una controversia conforme al artículo 18.
Restricciones del tratado al principio de libre transferencia
Algunos TBI también prevén circunstancias en las que el principio de libre transferencia puede verse restringido. Por ejemplo, Artículo 7 del TBI modelo francés permite al Estado receptor suspender temporalmente el principio de libre transferencia en caso de amenaza de desequilibrio grave de la balanza de pagos:
Cuando, en circunstancias excepcionales, Los movimientos de capital desde o hacia terceros países causan o amenazan causar un grave desequilibrio en su balanza de pagos., cada Parte Contratante podrá aplicar temporalmente medidas de salvaguardia a las transferencias, siempre que estas medidas sean estrictamente necesarias, se impondría de forma equitativa, de forma no discriminatoria y de buena fe y no excederá en ningún caso de un período de seis meses.
Otros TBI, tales como el TBI modelo canadiense, permitir al Estado anfitrión establecer restricciones adicionales relativas a la ejecución de decisiones judiciales o administrativas o a la protección de los acreedores:
Sin perjuicio de los párrafos 1, 2, 3 y 4, una Parte podrá impedir o limitar una transferencia mediante el procedimiento equitativo, aplicación no discriminatoria y de buena fe de su derecho interno en materia de:
(una) bancarrota, insolvencia o la protección de los derechos de un acreedor;
(si) emisor, negociar o negociar con valores;
(C) delitos penales o penales;
(re) informes financieros o mantenimiento de registros de transferencias si es necesario para ayudar a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley o de regulación financiera;
(mi) velar por el cumplimiento de una orden o sentencia en procedimientos judiciales o administrativos; o
(F) seguridad Social, programas públicos de jubilación o ahorro obligatorio.
Principio de libre transferencia y jurisprudencia sobre arbitraje de inversiones
Al evaluar las reclamaciones relacionadas con la libre transferencia presentadas por inversores extranjeros contra los Estados anfitriones, Los tribunales arbitrales suelen tener en cuenta varios elementos., como:
- si el asunto cae dentro de la jurisdicción del tribunal arbitral y la medida es atribuible al Estado anfitrión
Esta cuestión puede surgir cuando la reclamación está vinculada a derechos contractuales que no fueron contratados por el Estado o sus órganos.. El tribunal arbitral de Industrias blancas v. India rechazó una reclamación basada en el principio de libre transferencia, sosteniendo que la ejecución de garantías bancarias, que era un derecho contractual, por Coal India no fue atribuible a la India:[6]
Aparte del hecho de que el artículo 9 está claramente dirigido a restricciones al movimiento de capitales y al cambio de divisas impuestas por una Parte Contratante, en lugar de la afirmación de un derecho contractual a los fondos previstos en una garantía bancaria, la reclamación se basa enteramente en la conducta de Coal India.
En consecuencia, habiendo determinado el Tribunal que la conducta de Coal India no es atribuible a la República, No hay fundamento para afirmar que la India actuó de alguna manera en violación de sus obligaciones creadas por el artículo 9 del BIT.
- si el inversor, de hecho, Cumplió con el procedimiento requerido por el Estado anfitrión para transferir fondos al extranjero.
Por ejemplo, el tribunal arbitral en par de metales v. Argentina sostuvo que el “Demandante, quien conocía bien la normativa sobre este asunto, como se indica en el expediente, no cumplió con el procedimiento establecido, que consistió en solicitar autorización al Banco Central […] y que Argentina no violó el artículo 5(si) del BIT, que garantiza la transferencia de fondos al exterior."[7]
Igualmente, el tribunal arbitral en Rusoro v. Venezuela concluyó que el principio de libre transferencia sólo podía violarse si el inversionista cumplía con el procedimiento a seguir para liberar los pagos en moneda extranjera y tal solicitud fue denegada: [8]
Y el 2010 La reforma del Mercado de Swaps fue una decisión política adoptada por la República Bolivariana con el fin de prohibir un mercado paralelo de divisas., que hasta entonces había sido tolerado, Después de la reforma, todas las transacciones en moneda extranjera debían liquidarse a través de un sistema centralizado de control de cambios., controlado por el BCV y basado en el Tipo de Cambio Oficial.
Esta reforma sólo podría dar lugar a una infracción del art.. VIII si Rusoro pudiera acreditar que había solicitado divisas en relación con una inversión o un rendimiento, y que la autorización no había sido otorgada como lo exige el TBI (sin retraso, en una moneda convertible y al tipo de cambio vigente en la fecha de la transferencia) – que Rusoro no ha alegado.
Conclusión
En resumen, El principio de libre transferencia en el arbitraje de inversiones subraya la importancia de permitir a los inversores extranjeros repatriar sus inversiones y ganancias asociadas sin interferencias indebidas.. Es un aspecto fundamental de la protección de las inversiones y está consagrado en muchos acuerdos internacionales de inversión., que proporcionan mecanismos de resolución de disputas a través del arbitraje cuando este principio es violado por el Estado receptor de la inversión..
[1] Transferencia de fondos, Serie de la UNCTAD sobre cuestiones relativas a los acuerdos internacionales de inversión, Nueva York/Ginebra, 2000, pags. 1.
[2] Continental Casualty Company v. Argentina, Caso CIADI No. ARB / 03/9, Premio, 5 septiembre 2008, para. 239.
[3] Biwater Gauff v. República Unida de Tanzania, Caso CIADI No. ARB/05/22, Premio, 24 julio 2008, para. 735.
[4] Ver, p. ej.., TBI entre Burundi y el Reino Unido, Artículo 6: "Cada Parte Contratante deberá, respecto de las inversiones, garantizar a los nacionales o empresas de la otra Parte Contratante la transferencia irrestricta de sus inversiones y rendimientos.. Las transferencias se realizarán sin demora en la moneda convertible en la que se invirtió originalmente el capital o en cualquier otra moneda convertible acordada por el inversor y la Parte Contratante interesada.. Salvo acuerdo en contrario del inversor, las transferencias se realizarán al tipo de cambio aplicable en la fecha de la transferencia de conformidad con las normas cambiarias vigentes.."
[5] Se firmó el TBI entre Kazajstán y los Emiratos Árabes Unidos 24 marzo 2018 pero aún no ha entrado en vigor a la fecha de esta nota. Ver actualizar en el sitio web de la UNCTAD (accedido por última vez en 8 septiembre 2023).
[6] White Industries Australia Limited v. República de la India, CNUDMI (para), Premio final, 30 noviembre 2011, mejor. 13.2.3 y 13.2.4.
[7] par de metales v. la republica argentina, Caso CIADI No. ARB/03/5, Premio al fondo, 6 junio 2008, para. 179.
[8] Rusoro Mining Limited contra. la República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/5, Premio, 22 agosto 2016, mejor. 581-582.