Definición de una "empresa en marcha"

La noción de una "empresa en marcha" se deriva de los estándares de contabilidad.

Por ejemplo, siguiendo las Normas Internacionales de Auditoría, "[en]bajo el supuesto de negocio en marcha, Se considera que una entidad continúa en el negocio en el futuro previsible. Estados financieros y, en particular, todos los estados financieros de propósito general, por lo tanto, se preparan sobre una base de negocio en marcha, a menos que la administración tenga la intención de liquidar a la entidad o cesar las operaciones o no tenga otra alternativa realista que hacerlo. Cuando el uso del supuesto de negocio en marcha es apropiado, Los activos y pasivos se registran sobre la base de que la entidad podrá realizar sus activos y descargar sus pasivos en el curso normal de los negocios.."[4]

En consecuencia, una "empresa en marcha" no requiere necesariamente la prueba de varios años de rentabilidad ya que "los contadores comparan la preocupación actual con la liquidación."[5]

los (mis)uso de la noción de una "empresa en marcha" en el arbitraje de inversiones

Los tribunales arbitrales se han referido ampliamente a la noción de un negocio en marcha al aplicar o rechazar una valoración DCF de una inversión. Por ejemplo, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en Amoco dictaminó que para establecer una empresa en marcha, uno tiene que demostrar que "una empresa ... había demostrado cierta capacidad para obtener ingresos y era, Por lo tanto, debe considerarse como mantener tal capacidad para el futuro."[6] El mismo estándar de prueba ha sido requerido por los tribunales de arbitraje inversionista-Estado.[7]

Por consiguiente, La noción de una 'empresa en marcha' ha recibido diferentes contornos en el arbitraje internacional que en el ámbito contable. En lugar de centrarse en términos como "liquidación" o "disolución" de una inversión, los tribunales arbitrales han puesto el acento en la noción de rentabilidad. En el Tavakoli caso, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos enfatizó esta diferencia al reconocer que "[yo]n términos contables, la frase "empresa en marcha" generalmente describe una empresa que "puede continuar comerciando", p.ej, tiene fondos suficientes para hacerlo "... En la práctica del Tribunal, sin embargo, el término "empresa en marcha" generalmente se ha utilizado en un sentido menos técnico. Al determinar si una empresa es una empresa en marcha, el Tribunal generalmente examina si la compañía había comenzado a operar en la fecha de su expropiación y, si tuviera, si tenía una perspectiva razonable de poder continuar sus operaciones después de la Revolución."[8]

además, los tribunales arbitrales también han especificado la necesidad de que la rentabilidad haya durado varios años. Por ejemplo, el tribunal en el AAPL caso requerido "La presencia previa en el mercado durante al menos dos o tres años., cuál es el período mínimo necesario para establecer conexiones comerciales continuas."[9] Otros tribunales, en lugar de imponer una cantidad de tiempo definida, simplemente me he referido a las Directrices del Banco Mundial[10]. Definen una empresa en marcha como "Una empresa que consiste en activos que generan ingresos que ha estado en funcionamiento durante un período de tiempo suficiente para generar los datos necesarios para el cálculo de los ingresos futuros y que podría haberse esperado con certeza razonable., si la toma no hubiera ocurrido, continuar produciendo ingresos legítimos a lo largo de su vida económica en las circunstancias generales que siguen a la toma por parte del Estado."[11]

Conclusión

No obstante la confusión entre los conceptos legales y contables.[12], la posición de los tribunales arbitrales parece relativamente consistente. Requieren la prueba de una alta probabilidad de futuras perspectivas de rentabilidad para poder aplicar el método de valoración DCF, que generalmente se puede demostrar por el rendimiento pasado de la inversión[13]. En otros terminos, "Los tribunales que emplean el término "empresa en marcha" que significa varios años de rentabilidad en realidad están preocupados por establecer una compensación prospectiva "con certeza razonable"."[14]

Así, Si un inversionista extranjero está buscando compensación de un Estado anfitrión por daños a su inversión, debe evitar depender de una valoración DCF en ausencia de un historial de rentabilidad. Por el contrario, si un Estado va a expropiar una inversión extranjera, debe hacerlo antes de que la inversión extranjera establezca un historial de rentabilidad para disminuir el riesgo de pagar una compensación.

zuzana vysudilova, Ley Aceris SARL

[1] Quiborax S.A.. v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB / 06/2, Premio, 16 septiembre 2015, para. 344: "El método DCF es ampliamente aceptado como el método apropiado para evaluar el FMV [valor justo de mercado] de empresas en marcha con un historial comprobado de rentabilidad."

[2] Ver por ejemplo Phelps Dodge Corp. v. República Islámica de Irán, 10 Irán-EE. UU. CL. Tribuna. Reps. 121 (1986), para. 30: "El Tribunal no puede aceptar que SICAB se haya convertido en una "empresa en marcha" antes de noviembre 1980 para que elementos de valor como beneficios futuros y buena voluntad puedan valorarse con confianza. En el caso de SICAB, cualquier conclusión sobre estos asuntos sería altamente especulativa." Ver también Siemens AG. v. Argentina, Caso CIADI No. ARB / 02/8, Premio, 6 febrero 2007, para. 355: "... el método DCF se aplica a las preocupaciones actuales en función de los datos históricos de sus ingresos y ganancias; de otra manera, se considera que los datos son demasiado especulativos para calcular el beneficio futuro". Ver generalmente, yo. Marboé, Cálculo de indemnizaciones y daños en el derecho internacional de inversiones, prensa de la Universidad de Oxford (2017), páginas. 242-244.

[3] Actualización propuesta de normas contables, Divulgación de incertidumbres sobre la presunción de preocupación de una entidad, FASB (2013), pags. 5.

[4] Norma Internacional de Auditoría (ES UN) 570, "Preocupación continua", pags. 8.

[5] METRO. La oficina, Valoración para arbitraje, Kluwer (2008), pags. 96. Ver también Divulgación de incertidumbres sobre la capacidad de una entidad para continuar como una preocupación constante, FASB (2014), pags. 1: "La continuación de una entidad que informa como empresa en marcha se presume como la base para la preparación de los estados financieros a menos y hasta que la liquidación de la entidad se vuelva inminente.."

[6] Amoco International Finance v. República Islámica de Irán, 15 Irán-EE. UU. CL. Tribuna. Reps. 189 (1987), para. 203.

[7] Asian Agricultural Products LTD. V. Republica de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB / 87/3, Premio, 27 junio 1990, mejor. 105-108; Corporación Metalclad v. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. BRA(DE)/97/1, Premio, 30 agosto 2000, mejor. 119-121.

[8] Vivian Mai Tavakoli v. República Islámica de Irán, 33 Irán-EE. UU. CL. Tribuna. Reps. 206 (1997), para. 95.

[9] Asian Agricultural Products LTD. V. Republica de Sri Lanka, Caso CIADI No. ARB / 87/3, Premio, 27 junio 1990, para. 103.

[10] Ver por ejemplo Mohammad Ammar AL-Bahloul v. La república de Tayikistán, Caso SCC n ° V (064/2008), Premio final, junio 8, 2010, para. 71.

[11] Directrices del Banco Mundial sobre el tratamiento de la inversión directa, 1992; Sección IV 6.

[12] UNA. Cohen Sad, "Algunas observaciones sobre los principios relacionados con la compensación en el contexto del Tratado de Inversión", Revisión del CIADI (2007), Vol.. 22, pags. 10: "La medida del valor justo de mercado es una cuestión de economía y / o contabilidad y no es (o no debería ser) una función de cualquier regla legal de línea brillante. Es lamentable que gran parte de la jurisprudencia y los comentarios en esta área parecen reflejar confusión sobre los conceptos económicos y contables que, en turno, conduce a un confundido (y / o confuso) discusión de las normas legales aplicables."

[13] A pesar de que, bajo circunstancias especiales, El método DCF puede utilizarse incluso cuando la inversión no ha comenzado a funcionar. Ver Mohammad Ammar AL-Bahloul v. La república de Tayikistán, Caso SCC n ° V (064/2008), Premio final, junio 8, 2010, para. 74.

[14] METRO. La oficina, Valoración para arbitraje, Kluwer (2008), pags. 95.