La ley de derechos humanos es relevante en el ámbito del arbitraje de inversiones. Esto no es una sorpresa.: tanto los inversores como los Estados receptores pueden recurrir a las disposiciones del derecho internacional público, incluidos los tratados de derechos humanos, para reforzar sus respectivas posiciones o para presentar reivindicaciones autónomas. Si bien inicialmente los tribunales arbitrales prestaron poca atención a las consideraciones del derecho de los derechos humanos, Ya no se puede decir que los derechos humanos y el arbitraje de inversiones estén totalmente disociados.. De lo contrario, la marea parece haber cambiado y las decisiones recientes muestran que los tribunales de arbitraje están cada vez más abiertos a considerar cuestiones de derechos humanos.
yo. ¿Tienen los tribunales arbitrales inversores-estado jurisdicción para analizar las reclamaciones de derechos humanos??
Una pregunta que surge naturalmente cuando se trata de arbitraje de derechos humanos y de inversiones es si los tribunales arbitrales tienen jurisdicción para considerar reclamos de derechos humanos..
La jurisdicción de un tribunal puede definirse como el poder de decidir un caso.. En el contexto del arbitraje de inversión, el alcance de la jurisdicción del tribunal depende principalmente de la legislación interna del Estado anfitrión o del tratado de inversión pertinente que establece el consentimiento unilateral de un Estado para arbitrar (La presente nota se centrará en el último método de expresar el consentimiento., es decir, a través de tratados de inversión).
Por lo tanto, La respuesta sobre si los tribunales arbitrales tienen jurisdicción para pronunciarse sobre cuestiones de derechos humanos depende de la redacción de la cláusula que contiene el consentimiento del Estado anfitrión..
Por ejemplo, en Urbaser v. Argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/26, el tribunal confirmó la jurisdicción sobre la reconvención del Estado anfitrión por presunta violación de los derechos humanos por parte de inversores extranjeros en virtud de la Tratado Bilateral Hispano-Argentino de Inversiones (POCO). Si bien el principal argumento de Argentina fue que los inversionistas extranjeros habían violado los principios de buena fe y los acuerdos deben mantenerse por incumplimiento del Contrato de Concesión, el tribunal se dirigió, por primera vez, Consideraciones de Argentina sobre el derecho humano básico de acceso a los servicios de agua.
En opinión del tribunal, Artículo X del TBI hispano-argentino fue lo suficientemente amplia como para incluir reconvenciones de Argentina,[1] a pesar de que la base de sus contrademandas era la legislación sobre derechos humanos, incluyendo el 1948 declaración Universal de los Derechos Humanos. En particular, la Urbaser tribunal señaló que “[t]El TBI debe interpretarse en armonía con otras normas de derecho internacional de las que forma parte., incluidos los relacionados con los derechos humanos".[2]
Este enfoque es bastante prudente cuando la cláusula de arbitraje es lo suficientemente amplia., abarcando, por ejemplo, "cualquier controversia entre un Estado Contratante y un inversionista del otro Estado Contratante en relación con una inversión de este último en el territorio del primero".[3]
Aparte de las cláusulas que limitan la jurisdicción, Las cláusulas de arbitraje generalmente extienden la jurisdicción de un tribunal no solo a las reclamaciones de derechos humanos., sino a reclamaciones basadas en otros tratados internacionales en la medida en que se relacionen con la inversión en disputa.
Finalmente, pero lo más importante, independientemente de si el tribunal arbitral tiene jurisdicción para pronunciarse sobre reclamaciones de derechos humanos, Los tribunales tienen jurisdicción para analizar cuestiones de derechos humanos que son incidentales a las reclamaciones de las partes.. Por ejemplo, el inversor puede argumentar que las medidas, llevada a cabo por el Estado demandado constituyó una violación de los derechos humanos Adicionalmente a una violación del propio tratado de inversión. En cuyo caso, Es muy probable que los tribunales mantengan la jurisdicción sobre los argumentos incidentales invocados por las partes..
Yo. ¿Cómo podrían los tribunales arbitrales inversores-estado aplicar la ley de derechos humanos en disputas de arbitraje de inversiones??
Si bien los tribunales pueden recurrir al derecho internacional público para determinar el alcance de las disposiciones de los tratados de inversión, Existen algunas teorías que podrían justificar la aplicabilidad directa de los derechos humanos en disputas de arbitraje de inversión.:
- El derecho de los derechos humanos como parte del derecho internacional que se aplica al arbitraje de inversiones
Los tratados de inversión suelen disponer que las controversias se resolverán de conformidad con la legislación nacional del Estado anfitrión y la legislación internacional..[4] Incluso si el tratado de inversión relevante no dice nada sobre la ley aplicable, se acepta que se aplica el derecho internacional, en mayor o menor medida, a la disputa de las partes.[5] Adicionalmente, Artículo 42 del Convenio del CIADI no deja ninguna duda de que los tribunales decidirán las controversias de conformidad con “las reglas de derecho internacional que sean aplicables".[6]
Así, El derecho de los derechos humanos puede ser aplicable a disputas de arbitraje de inversión en la medida en que formen parte del derecho internacional.. Basado en esta premisa, el tribunal en Urbaser v. Argentina señaló que el Convenio del CIADI, así como el TBI pertinente, deben interpretarse a la luz del Artículo 31(3)(C) del Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (VCLT), que requiere el intérprete (o el tribunal arbitral) tener en cuenta otras normas pertinentes del derecho internacional, incluidos los relacionados con los derechos humanos, al interpretar las disposiciones de los tratados de inversión.[7]
Recurso al artículo 31(3)(C) de la VCLT está sujeto a algunas condiciones, sin embargo:
- el tratado externo (aquí, el tratado de derechos humanos) debe ser vinculante para los Estados contratantes; y
- si la cláusula de elección de la ley se refiere a la "principios de derecho internacional"O"principios generales del derecho internacional", Los tratados de derechos humanos solo pueden aplicarse en la medida en que caigan dentro de estas categorías más limitadas..
Si se cumplen estos dos criterios acumulativos, Las normas de derechos humanos podrían invocarse en el arbitraje de inversiones como parte del derecho internacional que rige los méritos de la controversia..
Vale la pena recordar que los tribunales con frecuencia se basan en diferentes fuentes de derecho internacional al interpretar los tratados de inversión’ provisiones. En Mondev v. Estados Unidos, por ejemplo, el tribunal señaló que “el estándar de tratamiento, incluyendo trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas, se encuentra por referencia al derecho internacional, es decir, por referencia a las fuentes normales del derecho internacional que determinan el estándar mínimo de trato de los inversores extranjeros".[8]
- Referencia específica a los derechos humanos
En la práctica, Las referencias específicas a los tratados de derechos humanos permitirían a cualquier órgano de decisión interpretar los tratados de inversión con respecto a los instrumentos de derechos humanos..
Por ejemplo, Anexo II del Acuerdo de cooperación brasileño-angoleño para la promoción de inversiones establece que los inversores deben respetar las normas de derechos humanos en sus actividades comerciales de conformidad con las obligaciones de derechos humanos del Estado anfitrión.
En la misma vena, el Preámbulo de la 2018 Acuerdo de libre comercio UE-Singapur establece que las partes deben tener en cuenta los principios establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Dependiendo de la redacción, Estas disposiciones dejan pocas dudas sobre la aplicabilidad de las leyes de derechos humanos., aunque la referencia directa es rara.
- Referencia implícita a los derechos humanos
Algunos tratados de inversión contienen disposiciones que están en armonía con las protecciones otorgadas por las leyes de derechos humanos., como el derecho a la salud pública, protección del ambiente, normas laborales y responsabilidad social empresarial.[9]
También se pueden encontrar referencias a los derechos humanos en determinadas normas de protección., como la obligación de otorgar un trato justo y equitativo o la prohibición de la expropiación ilícita. Por ejemplo, Artículo 5(2) del 2012 Estados Unidos. Modelo BIT indica que el acceso a la justicia y el debido proceso son parte de la obligación del Estado anfitrión de brindar un trato justo y equitativo:
El "trato justo y equitativo" incluye la obligación de no denegar justicia en casos penales., civil, o procedimiento contencioso administrativo de acuerdo con el principio del debido proceso consagrado en los principales ordenamientos jurídicos del mundo..
Finalmente, las referencias implícitas a los derechos humanos pueden incluirse en "medidas no excluidas"Cláusulas (o cláusulas de NPM), que limitan la responsabilidad del Estado en determinadas circunstancias. En este caso, los Estados de acogida están autorizados a tomar medidas "para proteger los derechos humanos”Sin violar ninguna disposición del tratado de inversión. Artículo 17 del TBI Canadá-Camerún, por ejemplo, proporciona eso "cada una de las Partes podrá adoptar o hacer cumplir una medida necesaria: (yo) para proteger a los humanos, vida o salud animal o vegetal".
tercero. ¿Cuál es la relevancia de los derechos humanos en el arbitraje de inversiones??
El inversor extranjero o el Estado receptor pueden invocar las normas de derechos humanos para distintos fines..
Los inversores extranjeros se han basado en las leyes de derechos humanos para reclamos relacionados con la violación del debido proceso., derechos de propiedad, detención arbitraria y deportación ilegal. A este respecto, Los reclamos de derechos humanos son más relevantes cuando el inversionista extranjero es una persona física., en lugar de una entidad legal.
Este fue el caso en Biloune v. Ghana, donde el Sr.. Biloune reclamó daños y perjuicios por expropiación, denegación de justicia y violación de los derechos humanos por su detención sin cargos y deportación a Togo.
En su fallo sobre jurisdicción, el tribunal concluyó que Ghana acordó arbitrar la disputa, pero sólo "con respecto a una empresa aprobada".[10] Como resultado, el tribunal declinó la jurisdicción para pronunciarse sobre el Sr.. La reivindicación de derechos humanos de Biloune como causa de acción autónoma.[11]
A pesar de, Cabe señalar que el consentimiento de Ghana al arbitraje no se expresó en un tratado de inversión., pero en un contrato celebrado con el inversor. Adicionalmente, La cláusula de arbitraje se redactó de manera que solo cubriera disputas. “con respecto a” la inversión.
Sobre este trasfondo, la conclusión del tribunal podría haber sido diferente si (yo) el consentimiento del Estado se expresó en un tratado de inversión y (yo) la cláusula de arbitraje era lo suficientemente amplia como para abarcar "todas las disputas”Entre el Estado receptor y el inversor extranjero en relación con la inversión.[12]
Como se dijo antes, dependiendo de la redacción de la cláusula jurisdiccional, Es posible que los inversores basen sus reclamos en tratados de derechos humanos., siempre que estas reclamaciones se refieran a las inversiones realizadas en el Estado anfitrión. Es probable que este tipo de reclamaciones se examinen junto con las denuncias de violación de las normas de protección previstas por los tratados de inversión..
Con respecto a los Estados anfitriones, pueden presentar reclamaciones de derechos humanos en su defensa sobre la base de que el inversor extranjero no cumplió con las normas de derechos humanos vigentes. También pueden plantearse denuncias de derechos humanos para limitar la responsabilidad de un Estado y reducir la indemnización.. A la luz de la 2016 Urbaser v. Argentina decisión, un Estado anfitrión también puede invocar los derechos humanos para presentar contrademandas en caso de que los inversores no respeten las leyes y los tratados de derechos humanos.
[1] Urbaser S.A.. y Agua Consorcio Bilbao Bizkaia, Consorcio del Agua de Bilbao Vizcaya v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/26, Premio fechado 8 diciembre 2016, mejor. 1153-1155.
[2] Urbaser S.A.. y Agua Consorcio Bilbao Bizkaia, Consorcio del Agua de Bilbao Vizcaya v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/26, Premio fechado 8 diciembre 2016, para. 1200.
[3] Ver, p., 2008 Modelo de TBI del Reino Unido, Artículo 8(4).
[4] Ver, p. ej.., TBI Argentina-Canadá, Artículo 10(4).
[5] Ver, p., MTD Equity Sdn. BHD. y MTD Chile S.A. v. República de chile, Caso CIADI No. ARB / 01/7, Premio fechado 25 Mayo 2004, para. 204.
[6] Ver, p., Transporte y manipulación de cemento de Oriente Medio Co. SA. v. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB / 99/6, Premio fechado 12 abril 2002, para. 87.
[7] Urbaser S.A.. y Agua Consorcio Bilbao Bizkaia, Consorcio del Agua de Bilbao Vizcaya v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/26, Premio fechado 8 diciembre 2016, para. 1200 (énfasis añadido).
[8] Mondev Internacional Ltda.. v. Estados Unidos de America, Caso CIADI No. BRA(DE)/99/2, Premio fechado 11 octubre 2002, para. 120.
[9] Para más información, ver https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements
[10] Biloune y Marine Drive Complex Ltd v. Centro de Inversiones de Ghana y Gobierno de Ghana, CNUDMI para Tribunal, Laudo sobre jurisdicción y responsabilidad, 27 octubre 1989 en E. Lautermiete, CBE QC y C. madera verde (Eds.), Informes de derecho internacional, Vol.. 95, páginas. 202-203.
[11] Ibídem.
[12] Ver, p., Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. Egipto, Número de caso de PCA. 2012-07, Premio final fechado 23 diciembre 2019, para. 186.