Se espera que la interrupción económica causada por la pandemia de COVID-19 lleve a muchas corporaciones a la insolvencia., así como desencadenar un aumento en el número de disputas comerciales. Por consiguiente, es probable las empresas tendrán que enfrentar más arbitrajes con entidades insolventes, o arbitrajes iniciados por los administradores de bancarrota, cuando el derecho a mantener y disponer de los activos del estado de quiebra pertenece únicamente al administrador de la quiebra.
La insolvencia y el arbitraje tienen propósitos contradictorios., así que cuando los dos regímenes se cruzan, generalmente surgen varios problemas. Abajo, Abordamos algunas de las preguntas y preocupaciones comunes que las empresas tienen en términos de los efectos de la insolvencia en el arbitraje..
La tensión inherente entre Insolvencia y Arbitraje
La relación entre insolvencia y arbitraje a menudo se caracteriza como "un conflicto entre extremos casi polares."
Esta frase encapsula adecuadamente la tensión inherente entre los dos regímenes..
En una palabra, eso es porque:
- insolvencia es un procedimiento centralizado y transparente regulado por el tribunal, se rige por las leyes nacionales obligatorias y da como resultado un resultado que afecta a múltiples partes; mientras
- arbitraje es un autónomo, privado (a veces confidencial) y mecanismo de resolución de disputas flexible en cuanto al procedimiento, creado por un simple contrato entre partes comerciales y que resulta en una adjudicación que solo es vinculante para ellas.
El conflicto que surge cuando chocan la insolvencia y el arbitraje se reduce a la siguiente pregunta:
Cuando las partes comerciales hayan acordado por contrato que ciertas disputas entre ellas se resolverán en privado mediante arbitraje, pero un cambio posterior en las circunstancias hace que uno de ellos no pueda pagar sus deudas, para que el propio estado esté obligado a intervenir para preservar el orden público, ¿Qué pasará con el compromiso original y vinculante de la parte insolvente para que sus disputas se resuelvan mediante arbitraje??
¿Cuáles son los problemas que surgen cuando La insolvencia y el arbitraje se cruzan?
Para empezar, Se deben tener en cuenta varios factores al considerar las implicaciones prácticas de una insolvencia en el arbitraje, que incluye:
- la etapa del procedimiento de insolvencia;
- la etapa del procedimiento de arbitraje (pre-arbitraje, en marcha, fase posterior a la adjudicación);
- si la insolvencia concierne al demandante o al demandado; y
- si la insolvencia es obligatoria o si la empresa en dificultades está sufriendo una liquidación voluntaria.
Además, los procedimientos de insolvencia pueden afectar:[1]
- la validez del acuerdo de arbitraje;
- la capacidad de la parte insolvente para arbitrar sus disputas;
- la arbitrabilidad del tema en disputa;
- la conducta del procedimiento arbitral;
- el contenido del premio; tanto como
- El posterior reconocimiento y ejecución del laudo por parte de los tribunales nacionales..
Antes de examinar cómo los árbitros y los tribunales nacionales abordan estas cuestiones, es importante proporcionar una visión general del marco regulatorio que rige los procedimientos de insolvencia.
Leyes Nacionales de Insolvencia: Objetivos Comunes y Ámbito Territorial
Cada país tiene su propio conjunto de leyes de insolvencia., que tienen diferentes nombres y son de naturaleza obligatoria, dado que los intereses de las políticas públicas están en juego y múltiples partes privadas generalmente se ven afectadas cuando una empresa no puede pagar sus deudas.
Es importante tener en cuenta, sin embargo, que el efecto de tales leyes generalmente se limita a la jurisdicción en cuestión (El alcance territorial de las leyes nacionales de insolvencia).
A pesar de las diferencias existentes entre varios regímenes de insolvencia internos, ciertos objetivos comunes pueden ser identificados, que incluye:
- rescatar negocios viables a través de la reorganización;
- distribuir un patrimonio liquidado de tal manera que se maximice el pago a los acreedores;
- Asegurar que los acreedores de la misma clase sean tratados por igual.
Estos objetivos se alcanzan mediante leyes nacionales obligatorias, que generalmente alteran los principios generales del derecho contractual al limitar temporalmente la libertad contractual del deudor para el bien público, al efecto de que:[2]
- el deudor normalmente se ve privado de su derecho a administrar y disponer de su patrimonio insolvente, así como de su derecho a demandar y ser demandado en arbitraje;
- Por lo general, se nombra a un administrador neutral para que actúe en representación del estado de quiebra, quién puede potencialmente iniciar un arbitraje para administrar el patrimonio;
- todas "núcleo"Problemas de quiebra (por ejemplo, la nominación del administrador, la verificación de los reclamos de los acreedores, etc.) no son arbitrables y se confían únicamente a los tribunales nacionales;
- todos los procedimientos legales internos, incluyendo arbitrajes domésticos, generalmente se detienen contra la entidad insolvente (entonces, si está pendiente, están suspendidos o suspendidos y, si es nuevo, no pueden comenzar), a menos que el tribunal competente otorgue un permiso específico y / o el administrador otorgue su consentimiento.
Existen variaciones en este marco general., sin embargo, por ejemplo con respecto a la 2015 Reglamento refundido de la UE sobre procedimientos de insolvencia.
Refundición de la UE Insolvencia Regulación: Extraterritorialidad
En el contexto de una economía cada vez más globalizada., la insolvencia de una empresa produce efectos prácticos en más de un país y esta es una realidad que los reguladores no pueden pasar por alto.
los Reglamento refundido de la UE sobre procedimientos de insolvencia no. 848/2015 (que reemplazó Reglamento CE no. 1346/2000) regula los efectos transfronterizos de los procedimientos de insolvencia dentro de la UE. Bajo el reglamento, Una vez que se inician los procedimientos de insolvencia en un Estado miembro de la UE, se reconocen en todos los demás Estados miembros..
La regla del conflicto de leyes en virtud del artículo 7 del Reglamento da efecto extraterritorial a la ley del país donde se inician los procedimientos de insolvencia.
Artículo 7 (Ley aplicable):
1. Salvo que se disponga lo contrario en este Reglamento, La ley aplicable a los procedimientos de insolvencia y sus efectos serán los del Estado miembro en cuyo territorio se inicien dichos procedimientos. (el "estado de apertura del proceso"). 2. […]
Una excepción importante a esta regla se establece en el artículo. 18 del Reglamento que establece que la ley de la sede arbitral regirá los efectos de la insolvencia en un pendiente arbitraje.
Artículo 18 (Efectos de los procedimientos de insolvencia en demandas pendientes o procedimientos arbitrales) (énfasis agregado):
Los efectos de los procedimientos de insolvencia en un demanda pendiente o procedimientos arbitrales pendientes relativo a un activo o un derecho que forma parte del patrimonio de insolvencia de un deudor se regirá únicamente por la ley del Estado miembro en el que esa demanda está pendiente o en el que el tribunal arbitral tiene su sede.
Recital 73 del Reglamento repite la redacción del artículo 18, seguido de la adición de que "Esta norma no debe afectar las normas nacionales sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.."
Cómo los árbitros y los tribunales manejan la insolvencia de una parte en un arbitraje internacional
Ahi esta, Desafortunadamente, sin consistencia en términos de cómo manejan los árbitros y los tribunales (ni consenso en términos de cómo deben manejar) Los diversos problemas que surgen cuando la insolvencia y el arbitraje internacional chocan.
El primer punto a destacar es que en el contexto de un arbitraje internacional, Por lo general, también surgen varios problemas complejos de conflicto de leyes y los responsables de la toma de decisiones están llamados a tomar importantes consideraciones de política con el fin de otorgar un laudo ejecutorio.
Esto se debe a que los árbitros no están vinculados a ningún foro. (en términos legales, no tienen Los tribunales de justicia, como lo hacen los tribunales nacionales) así, todas las leyes nacionales, incluidas las leyes nacionales de insolvencia obligatorias aquí discutidas, son considerados, al menos conceptualmente, ajeno a ellos. En realidad, sin embargo, para garantizar que se otorgará un laudo ejecutorio, los árbitros deben respetar las reglas obligatorias de la sede del arbitraje, especialmente cuando la parte angustiada es (o está a punto de ser) declarado insolvente allí. De otra manera, corren el riesgo de que se anule el laudo y se rechace el reconocimiento y la ejecución en la sede del arbitraje por motivos de política pública.
Debajo la 1958 Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (la "Nueva York"), que es la guía de referencia principal para garantizar el éxito de cualquier arbitraje internacional, Hay dos ramas de motivos de política pública que pueden plantearse para bloquear el reconocimiento y la ejecución de un laudo dictado en violación de las leyes de insolvencia., es decir:
- que el tema en disputa no puede resolverse mediante arbitraje (Artículo V(2)(una) de la ciudad de Nueva York); y
- que la ejecución real del laudo sería contraria a la política pública del estado abordado (Artículo V(2)(si) de la ciudad de Nueva York).
El sesgo general a favor de la aplicación de la ley que proviene de la ciudad de Nueva York, sin embargo, exige que estas dos disposiciones se interpreten de manera restrictiva, y los tribunales nacionales deben tener esto en cuenta al tomar la decisión de reconocer y ejecutar un laudo arbitral emitido en el contexto de un arbitraje internacional que choca con una insolvencia extranjera.
Más lejos, la práctica muestra que los tribunales internacionales generalmente reconocen los procedimientos paralelos de insolvencia y tratan de integrarlos en el proceso arbitral.[3] Esto significa que la apertura de procedimientos de insolvencia no necesariamente frustra el acuerdo de las partes para arbitrar sus disputas.. Tampoco hace que el tema en disputa sea necesariamente no arbitrable, teniendo en cuenta que, por lo general, solo se trata de cuestiones muy "centrales", como los propios procedimientos de insolvencia, están excluidos del ámbito de arbitraje y se confían exclusivamente a los tribunales nacionales. El contenido del premio también podría modificarse. (de monetario a declaratorio) para asegurarse de que el propósito de una insolvencia (por ejemplo, la protección de la igualdad de los acreedores) no es derrotado.
Conciliar ambos regímenes., ciertas modificaciones a la conducta del proceso son normalmente necesarias, como otorgar extensiones de tiempo razonables, teniendo en cuenta que cada decisión tomada por la parte insolvente puede estar sujeta a una serie de autorizaciones. Si bien algunos retrasos pueden justificarse para respetar el debido proceso, También hay una línea muy delgada entre una verdadera dificultad de la parte insolvente para participar en los procedimientos de arbitraje y tácticas dilatorias destinadas a frustrarlos..
Más lejos, si los procedimientos de insolvencia aún están en curso, la parte angustiada posiblemente no esté privada de su capacidad de comparecer ante los tribunales (y tribunales). En lugar, su capacidad de hacerlo es simplemente transferida y mantenida por el administrador. Solo entidades que, tras la liquidación y distribución de su patrimonio, dejar de existir (y se eliminan de los registros comerciales) posiblemente pierda su capacidad legal por completo.
Por último, si bien no menos importante, Si bien hay varios flujos de argumentos presentados aquí que muestran que los procedimientos de insolvencia y arbitraje pueden (y deberá) reconciliarse, Es cierto que las empresas a menudo son reacias a iniciar un arbitraje, cuando se espera que la parte insolvente se quede con pocos activos, especialmente cuando el demandante sería un acreedor de baja prioridad bajo el marco de insolvencia relevante. Los fideicomisarios de bancarrota pueden tener mayores incentivos para iniciar procedimientos de arbitraje contra los deudores del estado de bancarrota, asumiendo que los estados de bancarrota pueden pagar los procedimientos de arbitraje o asegurar financiación de terceros para financiar reclamos legítimos.
Conclusión
La insolvencia y el arbitraje son de naturaleza diferente., así que cuando se encuentran con una variedad de problemas surgen. La práctica muestra que es posible la reconciliación entre los dos regímenes.. No hay coherencia en cuanto a la forma en que los tribunales y las cortes han tratado estos asuntos, sin embargo.
[1] S. Nadeau Seguin, Cuando la bancarrota y el arbitraje se encuentran: Una mirada a la práctica reciente de la CPI, 5 Aprovechar. Resuelve. Internacional 79 (2011), pags. 80.
[2] S. METRO. kroll, Procedimientos de arbitraje e insolvencia: problemas seleccionados en L. UNA. Muérdago, j. re. METRO. Lew (Eds.), Problemas generalizados en el arbitraje internacional (2006), pags. 359.
[3] S. Nadeau Seguin, Cuando la bancarrota y el arbitraje se encuentran: Una mirada a la práctica reciente de la CPI, 5 Aprovechar. Resuelve. Internacional 79 (2011), pags. 101.