Es una norma bien establecida de arbitraje internacional que los tribunales arbitrales tienen el poder de otorgar medidas provisionales o conservadoras. Esto se proporciona explícitamente en todas las reglas de arbitraje principales (ver, p., Artículo 28 del 2017 Reglas de la CCI, Artículo 25.1 del 2014 Reglas de LCIA, Artículo 26 del 2010 Reglas de la CNUDMI, Regla 30 de 2016 Reglas SIAC, Artículo 37 de 2017 Reglas de SCC, Artículo 47 del Convenio del CIADI). El poder de otorgar medidas provisionales también se otorga a los llamados "árbitros de emergencia", Una característica común de las principales reglas de arbitraje, Permitir que las partes soliciten medidas cautelares incluso antes de que se haya constituido el tribunal arbitral (ver, p., Artículo 29 del 2017 Reglas de la CCI, Artículo 9B de 2014 Reglas de LCIA, Regla 30 y horario 1 del 2016 Reglas SIAC, Apéndice II de la 2017 Reglas de SCC).
sin embargo, las reglas de procedimiento arbitrales generalmente no establecen los criterios para que se otorguen medidas provisionales, a menudo dejan a los árbitros con amplia discreción para ordenar "cualquier medida provisional que consideren necesaria o apropiada" a la luz de las circunstancias de un caso particular. La falta de estándares uniformes plantea desafíos importantes en la práctica: para las fiestas, conduce a la incertidumbre sobre si su solicitud será aceptada; para árbitros, los deja sin una guía firme sobre los criterios que deben aplicar.
En la práctica, cómo los árbitros ejercerán esta discreción depende de varios factores: las circunstancias de cada caso, el lex arbitri aplicable, las normas procesales aplicables, y la interpretación de los árbitros de los criterios que se aplicarán.
Ausencia de criterios estrictos, muchos árbitros miran los artículos 17-17A de la Ley Modelo de la CNUDMI 2006 y artículo 26(3) y (4) de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI para orientación. Las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI y la Ley Modelo de la CNUDMI ofrecen la misma definición de "medida provisional":
"(2) Una medida provisional es cualquier medida temporal., ya sea en forma de premio u otra forma, por el cual, en cualquier momento antes de la emisión del laudo por el cual finalmente se decide la disputa, el tribunal arbitral ordena a una parte:
(una) Mantener o restablecer el statu quo hasta la determinación de la disputa;
(si) Tomar medidas que impidan, o abstenerse de tomar medidas que puedan causar, Daño o prejuicio actual o inminente al proceso arbitral en sí;
(C) Proporcionar un medio de preservar los activos de los cuales se puede satisfacer una adjudicación posterior; o
(re) Preservar evidencia que pueda ser relevante y material para la resolución de la disputa ".
El artículo 17A de la Ley Modelo de la CNUDMI enumera además las siguientes condiciones para la concesión de medidas provisionales:
"Artículo 17 UNA. Condiciones para la concesión de medidas provisionales
(1) La parte que solicita una medida provisional en virtud del artículo 17(2)(una), (si) y(C) deberá satisfacer al tribunal arbitral que:
(una) Es probable que se produzca un daño que no pueda repararse adecuadamente mediante la adjudicación de daños si la medida no se ordena, y dicho daño supera sustancialmente el daño que probablemente resulte en la parte contra la cual se dirige la medida si se otorga la medida; y
(si) Existe una posibilidad razonable de que la parte solicitante tenga éxito sobre el fondo del reclamo. La determinación sobre esta posibilidad no afectará la discreción del tribunal arbitral al tomar cualquier determinación posterior..
(2) Con respecto a una solicitud de medida cautelar en virtud del artículo 17(2)(re), los requisitos en párrafos (1)(una) y (si) de este artículo se aplicará solo en la medida en que el tribunal arbitral lo considere apropiado ".
sin embargo, Los criterios para la concesión de medidas provisionales enumerados en la Ley Modelo de la CNUDMI y las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI no son letra negra para los arbitrajes que no son de la CNUDMI. Si bien con frecuencia son utilizados por los tribunales como guía, no deben ser seguidos ciegamente por árbitros y practicantes. Según lo establecido por Gary Born, "La fórmula del artículo 17A carece de varios aspectos. Entre otras cosas, Al parecer, el artículo 17A no prevé disposiciones para los acuerdos de las partes sobre las normas de prueba, omite cualquier referencia a urgencia, enfoca indebidamente el daño "irreparable" en daños monetarios (a diferencia del alivio no monetario), impone un estándar único para los diferentes tipos de medidas provisionales y omite la referencia a la seguridad para los costos ".[1]
En cuanto a los criterios de "urgencia", aunque no se menciona explícitamente en la Ley Modelo de la CNUDMI y las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, Casi todos los comentaristas consideran que la "urgencia" es inherente a una solicitud de medidas provisionales.[2] Esto significa que la parte que solicita medidas provisionales debe demostrar que la intervención del tribunal es tan urgente que la decisión sobre las medidas provisionales no puede esperar la emisión de un laudo final.. En la práctica, los criterios de "urgencia" generalmente se analizan junto con el "grado de daño", mientras que los solicitantes deben establecer, prima facie, que un solicitante podría causar un daño inminente, si la medida provisional solicitada no se otorga antes de que dicha medida se pueda obtener del tribunal arbitral.
El grado de gravedad del daño es el criterio más controvertido.. Los árbitros han aplicado una gama de daños potenciales, a veces refiriéndose a "irreparable", Daño "grave" o "sustancial" necesario para que se otorguen las medidas provisionales.[3] El punto de vista emergente parece ser que la controvertida noción de "daño irreparable" o "daño no reparable adecuadamente mediante la adjudicación de daños", debe entenderse en un sentido económico y no literal y debe tener en cuenta el hecho de que no siempre es posible compensar las pérdidas reales sufridas o la reputación comercial manchada por daños.[4] Muchas autoridades recientes también sugieren que es innecesario que el daño sea "irreparable", en su sentido literal, pero solo "grave" o "sustancial".[5] En la práctica, según lo declarado por Gary Born, a pesar de que la mayoría de las decisiones establecen que el daño debe ser "irreparable", no necesariamente parecen aplicar esta fórmula, pero, en cambio, requieren que exista un riesgo material de daño grave para el demandante.[6] La razón de esto es simple y práctica: en casos comerciales a veces es difícil, si no imposible, para demostrar un daño verdaderamente "irreparable" que no puede compensarse con daños monetarios en una adjudicación final. En consecuencia, si se entendió "daño irreparable" en su sentido literal, Este requisito limitaría las medidas provisionales principalmente a los casos en que una de las partes fue efectivamente insolvente o donde la aplicación de un laudo final sería imposible.
Las controversias relacionadas con los criterios de "daño irreparable" no son nada nuevo. Incluso los redactores de la Ley Modelo de la CNUDMI expresaron preocupaciones similares durante el Grupo de Trabajo sobre la Ley Modelo de la CNUDMI, donde la mayoría considera que el término "daño irreparable" es demasiado limitado en el contexto comercial. En lugar, se consideró ampliamente que la disposición debería basarse en una prueba de "equilibrio de conveniencia" en virtud de la cual la evaluación del grado de daño sufrido por el solicitante si no se otorgó la medida provisional debería compararse con una evaluación del daño sufrido por el Parte que se opone a la medida si esa medida fue otorgada.[8] Adicionalmente, se consideró que el enfoque cuantitativo reflejado en las palabras "un grado significativo de daño" podría crear incertidumbres sobre cómo un grado de daño debería considerarse lo suficientemente "significativo" para justificar ciertas medidas provisionales.
Este enfoque del "daño irreparable" también se refleja en la práctica de los tribunales arbitrales. Por ejemplo, Los tribunales arbitrales de la CPI han interpretado recientemente que el riesgo de pérdida financiera se incluirá en la definición de "daño que no puede repararse adecuadamente mediante una indemnización por daños y perjuicios".[9] Ciertos tribunales de inversión también han adoptado el mismo enfoque.. Por ejemplo, en Burlington Resources Inc. v. República del ecuador,el tribunal sostuvo que no era esencial que las medidas provisionales previnieran daños irreparables, pero que "el daño evitado al peticionario por tales medidas debe ser significativo y que excede en gran medida el daño causado a la parte afectada".[10] además, en PNG Programa de Desarrollo Sostenible Ltd. v. Estado independiente de Papua Nueva Guinea, el grado de daño requerido se citó como "sustancial" o "grave", como lo explicó el tribunal:[11]
"El grado de" gravedad "o" gravedad "del daño que es necesario para una orden de alivio provisional no puede especificarse con precisión, y depende en parte de las circunstancias del caso, la naturaleza de la reparación solicitada y el daño relativo que sufrirá cada parte, basta con decir que sustancial, daño grave, incluso si no es irreparable, generalmente es suficiente para satisfacer este elemento de la norma para la concesión de medidas provisionales ".
No existe una solución única para todos, pero el "grado de daño" tiene que ser una noción flexible, suficientemente ancho para que pueda analizarse adecuadamente a la luz de las circunstancias de cada caso particular. Esto ha sido señalado por varios comentaristas,[12] quienes también señalan que los criterios para otorgar medidas provisionales no son necesariamente los mismos para los diferentes tipos de medidas provisionales; por ejemplo, algunos de ellos requieren fuertes demostraciones de lesiones graves, urgencia y un caso prima facie (p., mantener o restaurar el status quo, u ordenar el cumplimiento de un contrato u otra obligación legal), mientras que es poco probable que otras medidas provisionales exijan las mismas proyecciones (p., preservación de evidencia, o cumplimiento de obligaciones de confidencialidad).[13]
Si bien no es discutible que los tribunales arbitrales y los árbitros de emergencia tengan una amplia discreción para otorgar medidas provisionales, los criterios para otorgar medidas provisionales siguen siendo controvertidos. No existe un criterio de "talla única" para el grado de daño, que debe analizarse a la luz de las circunstancias de cada caso y dependiendo del tipo de alivio provisional en cuestión. La Ley Modelo de la CNUDMI y las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI brindan orientación a los profesionales internacionales, pero no se debe esperar que los árbitros supervisen ciegamente los procedimientos que no son de la CNUDMI.
Por Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary nacido, Arbitraje Comercial Internacional (Segunda edicion, 2014), pags. 2466.
[2] Jan Paulsson y Georgios Petrochilos, Arbitraje CNUDMI (Ley Kluwer Internacional, 2017) Reglas de arbitraje de la CNUDMI, Sección III, Artículo 26, Medidas provisionales, pags. 219.
[3] Gary nacido, Arbitraje Comercial Internacional, Capítulo 17: Alivio provisional en el arbitraje internacional (Kluwer Derecho Internacional 2014), pags. 2469.
[4] Julián D.. METRO. Lew , Loukás A. Muérdago , et al., Arbitraje Comercial Internacional Comparativo (Ley Kluwer Internacional; Ley Kluwer Internacional 2003), pags. 604.
[5] Gary nacido, Arbitraje Comercial Internacional, Capítulo 17: Alivio provisional en el arbitraje internacional (Kluwer Derecho Internacional 2014), pags. 2470.
[6] Gary nacido, Arbitraje Comercial Internacional, Capítulo 17: Alivio provisional en el arbitraje internacional (Kluwer Derecho Internacional 2014), pags. 2470.
[7] Nathalie Voser, Alivio Provisional en Arbitraje Internacional: La tendencia hacia un enfoque más orientado a los negocios, Resolución de disputas internacional, Vol.. 1, No. 2, diciembre 2007, a 181-183.
[8] Howard M.. Holtzmann, José E.. Neuhais y col., Una guía para el 2006 Enmiendas a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional: Historia Legislativa y Comentario (Kluwer Law Internacional 2015), páginas. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, La práctica y las experiencias del tribunal de la CPI, Medidas de conservación y provisionales en el arbitraje internacional, Publicaciones ICC, 1993, pags. 45.
[10] Burlington Resources Inc.. v. República del ecuador, Caso CIADI No. ARB / 08/5, Orden procesal no. 1, 29 jun. 2009, para. 81.
[11] Programa de desarrollo sostenible PNG Ltd. v. Estado independiente de Papua Nueva Guinea, Caso CIADI No. ARB / 13/33, Decisión sobre la solicitud de medidas provisionales del reclamante , 21 enero 2015, para. 109.
[12] METRO. Sávola, Medidas provisionales y procedimientos de arbitraje de emergencia, croata. arbitraje. Añob. Vol.. 23 (2016).
[13] Gary nacido, Arbitraje Comercial Internacional, Capítulo 17: Alivio provisional en el arbitraje internacional (Kluwer Derecho Internacional 2014), pags. 2468.