Aunque NML Ltd ganó un arbitraje de inversión contra Argentina hace muchos años, aún no ha logrado hacer cumplir su laudo contra el país. Las últimas decisiones judiciales en los intentos de NML Ltd de hacer cumplir el laudo fueron dictadas recientemente por la Cour de Cassation francesa, que elaboró en la concepción francesa de la inmunidad soberana de la ejecución, en particular, sobre la interpretación de las cláusulas de exención de inmunidad de ejecución.
Como regla general, los laudos arbitrales internacionales son finales, vinculante y exigible, independientemente de quiénes son las partes. Los laudos de arbitraje contra una entidad del Estado se aplican comúnmente bajo el 1965 Convención sobre la solución de controversias sobre inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (‘Convenio del CIADI’) o la 1958 Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros ("La Convención de Nueva York").
Ambas convenciones contienen lenguaje dominante que obliga a los Estados partes a hacer cumplir los laudos dictados incluso en su contra., con artículo 54 del Convenio del CIADI que establece que “[mi]Cada Estado Contratante reconocerá un laudo emitido de conformidad con este Convenio como vinculante y hará cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por ese laudo dentro de sus territorios como si fuera una sentencia final de un tribunal en ese Estado” y el Artículo III de la Convención de Nueva York que indica que “[mi]Cada Estado Contratante reconocerá los laudos arbitrales como vinculantes y los ejecutará de acuerdo con las reglas de procedimiento del territorio donde se basa el laudo, bajo las condiciones establecidas en los siguientes artículos. No se impondrán condiciones sustancialmente más onerosas o tarifas o cargos más altos en el reconocimiento o ejecución de laudos arbitrales a los que se aplica esta Convención que los impuestos en el reconocimiento o ejecución de laudos arbitrales nacionales.”
Todavía, ninguno de los tratados establece normas concretas para la ejecución una vez que se reconoce un laudo en el Estado en el que se solicita la ejecución. La ejecución de los laudos arbitrales se regirá por la ley de ejecución de sentencias vigentes en el país donde se solicita la ejecución.. Los tribunales nacionales tendrán la última palabra sobre la ejecución de los laudos..
Se acepta comúnmente que los Estados pueden beneficiarse de la inmunidad de la ejecución de laudos arbitrales y sentencias para cubrir la propiedad de los Estados ubicada en los territorios de otros Estados que se relacionan con el desempeño de una misión de servicio público. Esta inmunidad a la ejecución de laudos arbitrales deriva del derecho internacional público y más específicamente del derecho consuetudinario y el derecho de los tratados, como 1972 Convenio europeo sobre inmunidad del Estado y la 2004 Convención de la ONU sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados. La ejecución de laudos arbitrales por parte de los tribunales nacionales contra una entidad estatal puede ponerse en peligro si un Estado reclama inmunidad soberana de ejecución, como suele ser el caso.
Bajo la mayoría de los sistemas legales, La mayoría de los activos pertenecientes al Estado no pueden ser eliminados para la ejecución de un laudo arbitral o sentencia (por ejemplo, las embajadas extranjeras del país, o posesiones consulares, propiedad militar, patrimonio cultural, exposiciones de objetos científicos e históricos., etc.) a menos que estos activos sean utilizados o destinados a ser utilizados por el Estado para fines no gubernamentales no comerciales. En general, se reconoce que la inmunidad de ejecución solo se aplicará a los activos que posee un Estado para realizar sus servicios públicos o soberanos. sin embargo, La inmunidad soberana de ejecución puede ser levantada por el propio Estado para atraer inversores extranjeros, frecuentemente por una renuncia a su inmunidad soberana.
Para ejecutar un laudo contra un Estado, El desafío para el inversor es así:
1. para determinar qué activos se mantienen con fines soberanos o públicos y cuáles se mantienen para actividades comerciales o económicas; y
2. si los activos se mantienen con fines soberanos o públicos, para determinar si el Estado renunció a su inmunidad soberana de ejecución.
Al hacerlo, el inversor deberá tener en cuenta la ley de ejecución de sentencias vigentes en el país donde se solicita la ejecución.
Francia, como otros países de Europa, solía encontrar que la inmunidad de las medidas de ejecución no se podía reclamar cuando el Estado tenía la intención de asignar ciertos activos para el desempeño de una operación puramente comercial. Más lejos, Los tribunales franceses adoptaron gradualmente un enfoque más indulgente hacia las exenciones, incluso reconociendo exenciones implícitas. Todavía, tenía que haber un límite y el Tribunal de Apelación de París celebró, en caso de que los contratos en cuestión establecieran que decision la decisión dictada en el arbitraje será definitiva y vinculante para las partes. Las partes no apelarán contra el laudo arbitral y el [Estado] renuncia a su derecho a la inmunidad en lo que respecta a la aplicación (solicitud) de un laudo arbitral dictado en su contra con respecto al presente contrato "que no era suficiente para probar la intención inequívoca del Estado de renunciar a su derecho a confiar en la inmunidad diplomática de las medidas de ejecución. En un juicio de 28 septiembre 2011, la Corte Suprema agregó que en su defecto una renuncia expresa y específica, un Estado podría confiar en su inmunidad diplomática para resistir las medidas de ejecución contra los activos diplomáticos. Por lo tanto, la inmunidad diplomática era el límite.
Sin embargo, parece que la Corte Suprema de Francia recientemente ha dado un paso más hacia una mayor protección de la inmunidad soberana al defender, en el NML Ltd et al.. v la saga República Argentina, La inmunidad de Argentina a pesar de una exención. NML Capital Ltd (un acreedor) demandó a Argentina ante Estados Unidos. Corte federal, obtuvo un juicio por USD 284 millones en 2006, e inició procedimientos de ejecución en Europa, en particular contra fondos depositados en cuentas bancarias utilizadas por las embajadas argentinas. Esta vez, NML Capital se centró más bien en activos no diplomáticos, es decir, dineros relacionados con impuestos, reclamos de seguridad social y regalías petroleras que las compañías francesas deben a Argentina a través de sus sucursales locales.
El Tribunal Supremo francés sostuvo primero que esos activos se mantenían para fines públicos y, por lo tanto, serían inmunes a la ejecución siempre que Argentina no hubiera renunciado a su inmunidad soberana. Pasando a la cuestión de la exención, el Tribunal Supremo sostuvo que una exención de inmunidad de ejecución tenía que ser expresa y específica al mencionar los activos o la categoría de activos sobre los cuales se otorga la exención. Como no fue el caso, La inmunidad de ejecución de Argentina fue confirmada.
Como señaló recientemente Herbert Smith en el blog de Kluwer, Hacer una distinción entre activos para fines públicos es confuso. ¿Por qué ciertos activos o categorías de activos deben prevalecer sobre otros si tienen el mismo propósito?? A la luz del poder de negociación del Estado, ¿Por qué una exención general expresa no obliga al Estado si elige insertar una??
Tales decisiones recientes favorables al Estado resaltan la necesidad de otorgar especial atención a la gestión de riesgos para una parte que contempla inversiones en un Estado extranjero, particularmente con respecto a la redacción de exenciones de inmunidad soberana de ejecución.