En su sentencia dictada el 1 octubre 2018 en el bolivia v. Caso de chile, La Corte Internacional de Justicia hizo una distinción entre el derecho internacional público y el arbitraje de inversiones con respecto a la noción de expectativas legítimas.. El tribunal sostuvo que, contrario a los tratados bilaterales de inversión donde el principio de expectativas legítimas de los inversores extranjeros a menudo se incluye dentro del estándar de trato justo y equitativo ("HECHO standard"), este principio no existe en virtud del derecho internacional general:
"El Tribunal observa que se pueden encontrar referencias a expectativas legítimas en laudos arbitrales sobre disputas entre un inversionista extranjero y el Estado anfitrión que aplican cláusulas de tratados que brindan un trato justo y equitativo. De tales referencias no se deduce que exista en el derecho internacional general un principio que dé lugar a una obligación sobre la base de lo que podría considerarse una expectativa legítima.. El argumento de Bolivia basado en expectativas legítimas no puede sostenerse."[1]
En efecto, El incumplimiento de las expectativas legítimas ha sido invocado casi sistemáticamente por inversores extranjeros contra los Estados de acogida, más particularmente sobre la base del estándar FET.[2] De hecho, los tribunales arbitrales han considerado que la piedra de toque básica del estándar FET se encuentra "en las expectativas legítimas y razonables de las partes, que derivan de la obligación de buena fe."[3]
sin embargo, es esencial tener en cuenta que, como tal, La doctrina de las expectativas legítimas solo sirve como un factor pertinente para evaluar el incumplimiento de las disposiciones de TBI y no da lugar a un estándar de tratamiento independiente ".diferente de los contenidos o exigibles en virtud del TBI."[4] Esta posición está en línea con la adoptada por la Corte Internacional de Justicia en su sentencia antes mencionada..
En los siguientes párrafos revisaremos los contornos básicos de la noción de expectativas legítimas tal como se utilizan en el arbitraje de inversiones..
Contenido de expectativas legítimas
La primera definición de expectativas legítimas se proporcionó en forma de Dicho sea de paso por el Tribunal de Tecmed como requiriendo "Las Partes Contratantes proporcionarán a las inversiones internacionales un tratamiento que no afecte las expectativas básicas que el inversionista extranjero tuvo en cuenta para realizar la inversión.. El inversor extranjero espera que el Estado anfitrión actúe de manera coherente, libre de ambigüedades y totalmente transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, para que pueda conocer de antemano todas y cada una de las normas y reglamentos que regirán sus inversiones ".[5]
Aunque algunos tribunales arbitrales posteriores se basaron en esta definición[6], ha sido criticado por ser extremadamente amplio por varios otros[7], así como por destacados juristas. Por ejemplo, Zachary Douglas señaló que el tecmed estándar "en realidad no es un estándar en absoluto; es más bien una descripción de la regulación pública perfecta en un mundo perfecto, a lo que todos los estados deberían aspirar pero muy pocos (Si alguna) logrará alguna vez. Pero a raíz de la correcta determinación de responsabilidad del tribunal en Tecmed, el obiter dictum citado en ese laudo, sin respaldo de ninguna autoridad, ahora es frecuentemente citado por los tribunales como la única y, por lo tanto, la autoridad definitiva para los requisitos de un trato justo y equitativo."[8]
Hoy, los tribunales arbitrales consideran casi por unanimidad que las expectativas legítimas forman parte del estándar FET contenido en los TBI y deben interpretarse dentro de sus límites. Más particularmente, La doctrina de las expectativas legítimas tiene que ver con "debido proceso en la toma de decisiones administrativas: garantizar la aplicación coherente de la ley y hacer cumplir las representaciones del Estado anfitrión donde se hicieron específicamente para el inversionista en particular para justificar la confianza."[9]
Expectativas legítimas y representaciones específicas hechas por el Estado anfitrión
No todas las expectativas de los inversores extranjeros deben considerarse automáticamente legítimas.. Generalmente, los tribunales arbitrales han sostenido que para ser entendido como tal, las expectativas del inversor extranjero deben estar íntimamente vinculadas a una representación específica, ya sea una promesa o garantía, hecho por un Estado anfitrión. En otros terminos, como lo indica el Tribunal de Antaris, un inversor extranjero "debe establecer que (una) claro y explícito (o implícito) Las representaciones fueron hechas o atribuibles al estado para inducir la inversión., (si) los Demandantes confiaron razonablemente en tales representaciones, y (C) estas representaciones fueron posteriormente repudiadas por el estado."[10]
Para comprender qué constituye una representación específica, un tribunal arbitral necesita evaluar todas las circunstancias relevantes. Después de haber recordado el análisis caso por caso, la El Paso tribunal dictaminó además que existen dos tipos de compromisos específicos que pueden otorgarse objetivamente a inversores extranjeros: "los específicos de su destinatario y los específicos de su objeto y propósito."[11]
Expectativas legítimas y el marco legislativo y reglamentario general de un Estado anfitrión
Además de representaciones específicas, Las expectativas legítimas de los inversores extranjeros pueden basarse en el marco legislativo y reglamentario general existente en el momento de la realización de su inversión.. sin embargo, Esto no implica que la legislación del Estado anfitrión se considere congelada en el momento de la realización de la inversión del inversor extranjero.. Como se indica en el Estuche Impregilo, "[T]Las expectativas legítimas de los inversores extranjeros no pueden ser que el Estado nunca modifique el marco legal., especialmente en tiempos de crisis [...].".[12]
Así surge una pregunta espinosa con respecto a "El equilibrio correcto entre la estabilidad y las expectativas legítimas, por un lado, y el derecho del Estado anfitrión a modificar el marco regulatorio por el otro ".[13] Para resolver este dilema, especialmente en ausencia de cualquier cláusula de estabilización en un TBI, los tribunales arbitrales han sostenido que, aunque cada Estado dispone de un derecho innegable a ejercer sus poderes legislativos y reglamentarios, los cambios en dicho marco equivaldrían a una violación de las expectativas legítimas de los inversores extranjeros "en caso de un cambio drástico o discriminatorio"[14] o "modificaciones irrazonables".[15]
zuzana vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Obligación de negociar el acceso al Océano Pacífico (bolivia v. Chile), CIJ, Juicio, 1 octubre 2018, ¶ 162.
[2] METRO. potestades, Expectativas legítimas en la Ley del Tratado de Inversión: Comprender las raíces y los límites de un concepto controvertido, 28(1) Rev CIADI. - FILJ 88, pags. 100: "De hecho, no existe un tribunal único en los registros que se haya negado firmemente a encontrar que, al menos en principio, tal estándar abarque expectativas legítimas.."
[3] El Paso Energy International Company contra. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 15/03, Premio, 31 octubre 2011, pags. 119, ¶ 339. Ver además Gavrilovic v.. La república de croacia, Caso CIADI No. ARB / 12/39, Premio, 26 julio 2018, pags. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equidad v. La República de Chile, Caso CIADI No. ARB / 01/7, Decisión sobre anulación, 21 marzo 2007, pags. 28, ¶ 67.
[5]Tecnicas Medioambientales Tecmed v. México, Caso CIADI No. BRA(DE)/00/2, Premio, 29 Mayo 2003, pags. 61, ¶ 154.
[6] Eureko B.V.. v. La república de polonia, para, Premio parcial, 19 agosto 2005, pags. 76, ¶ 235.
[7] White Industries Australia Limited v. La república de la india, CNUDMI, Premio, 30 noviembre 2011, pags. 93, ¶ 10.3.6.
[8] con. douglas, Nada si no es crítico para el arbitraje del Tratado de Inversión: Occidental, Eureko y metanex, 22(1) árabe. Internacional. 27, pags. 28.
[9] C. McLachlan QC y col.. (Eds.), Arbitraje internacional de inversiones: principios sustantivos (2Dakota del Norte edición, 2017), pags. 314, ¶ 7.179. Ver también Crystallex International Corporation contra. Venezuela, Caso CIADI No. BRA(DE)/11/2, Premio, 4 abril 2016, pags. 145, ¶ 552: "[yo]Es bastante trivial notar que el inversionista puede considerar el marco regulatorio al momento de la decisión de invertir y confiar en la intención del estado de cumplir con sus propias leyes (Obedecer la ley que usted mismo ha forjado). sin embargo, una simple "expectativa" general del cumplimiento del estado con sus leyes puede no siempre y, como tal, formar la base de un reclamo FET exitoso. Sería una base de este tipo si se proporciona evidencia de que se ha frustrado una representación específica en cuanto a un beneficio sustancial, o hay prueba de arbitrario, o conducta no transparente en la aplicación de las leyes en cuestión o alguna forma de abuso de poder."
[10] antaris v. La República Checa, Número de caso de PCA. 2014-1, Premio, 2 Mayo 2018, pags. 97, ¶ 360(3). (énfasis omitido)
[11] El Paso Energy International Company contra. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 15/03, Premio, 31 octubre 2011, pags. 134-135, ¶ 375.
[12] Impregilo v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/17, Premio, 21 junio 2011, pags. 68, ¶ 291.
[13] METRO. potestades, Expectativas legítimas en la Ley del Tratado de Inversión: Comprender las raíces y los límites de un concepto controvertido, 28(1) Rev CIADI. - FILJ 88, pags. 113.
[14] Toto Costruzioni Generali contra. La República del Líbano, Caso CIADI No. ARB / 07/12, Premio, 7 junio 2012, pags. 62, ¶ 244.
[15] Impregilo v. La república argentina, Caso CIADI No. ARB / 07/17, Premio, 21 junio 2011, pags. 68, ¶ 291.