En años recientes, el arbitraje se ha convertido en el método preferido para resolver M&A disputas. Mientras que el mercado global muestra signos constantes de recuperación, El arbitraje se considera un medio eficaz para resolver disputas que involucran a M&A transacciones en una amplia gama de sectores, como el financiero, cuidado de la salud, educación, sectores de energía y tecnología.[1]
Controversias en M&A Transacciones
METRO&Una disputa puede surgir del acuerdo principal en sí o de acuerdos auxiliares. (p., cartas de intenciones, memorandos de entendimiento, acuerdos de confidencialidad, acuerdos de exclusividad, etc.) y generalmente se dividen en dos categorías: pre-cierre (o, algunas veces, pre-firma), y post-cierre.[2]
La firma de la documentación de la transacción es un hito importante, pero no es el final del trato. Pre-cierre (y pre-firma) pueden surgir disputas cuando una de las partes (a menudo el comprador) determina que no puede continuar con la transacción. Las partes que deseen retirarse pueden hacerlo por diversas razones., como:[3]
- no se ha cumplido una condición previa;
- la opción de financiación para la adquisición ya no está disponible;
- la opción de financiación es menos atractiva;
- la parte concluye que no se cumplirán las perspectivas.
Adicionalmente, las partes pueden violar pre-cierre obligaciones o celebrar acuerdos con terceros, incumplir compromisos de exclusividad. En esos casos, la otra parte puede litigar (o buscar una orden judicial) para obligar a la parte recalcitrante a completar la transacción. Como el tiempo es esencial en pre-cierre actas, Es estándar que las partes acuerden medidas cautelares como remedio por incumplimiento en un período de tiempo razonablemente corto..[4] A este respecto, El arbitraje acelerado o las medidas provisionales son comúnmente contempladas por partes sofisticadas en M&A transacciones.
Generalmente, disputas en el post-cierre Representaciones y garantías de la preocupación por el escenario. En teoria, "representaciones"Son declaraciones de hechos pasados y existentes, mientras que "garantías"Cubre eventos futuros.[5] Las disputas con respecto a representaciones y garantías surgen con frecuencia debido al lenguaje vago o ambiguo de las cláusulas en cuestión..[6] Este tipo de disputas a menudo implican interpretaciones contractuales., que puede dejarse en manos de los tribunales arbitrales, más bien a los expertos en contabilidad.
Los ajustes al precio de compra también pueden disputarse después de que se cierra la transacción., para lo cual pueden ser necesarios expertos cuánticos dependiendo de la complejidad de los datos financieros en juego.[7]
Finalmente, post-cierre Las disputas generalmente involucran reclamos monetarios., en contraste con pre-cierre litigio – en el que se suelen buscar actuaciones concretas – aunque los daños pueden combinarse con reclamaciones por medidas cautelares.[8]
Ventajas del arbitraje en M&Disputas
El arbitraje es ampliamente percibido como el método preferido de disputas internacionales.. En el contexto de M&A disputas, las principales ventajas que proporciona el arbitraje, en comparación con los litigios y otros mecanismos, son como sigue:[9]
- Flexibilidad de los procedimientos: Las partes pueden organizar sus procedimientos para satisfacer sus necesidades.. Esto es particularmente relevante si las partes desean combinar diferentes métodos de resolución de disputas además del arbitraje. (mi.gramo., procedimientos acelerados o acelerados para pre-cierre disputas; o determinación de expertos para disputas relacionadas con post-cierre ajustes de precios y ganancias). Se pueden prever plazos más cortos, así como el idioma y la ley aplicable al proceso..
- Selección de árbitros con la experiencia necesaria: las partes pueden elegir a sus árbitros y asegurarse de que tengan los conocimientos necesarios, por ejemplo, de M&A transacciones, valuación, derecho contable y societario.
- Foro neutral para disputas transnacionales: en el contexto de disputas transfronterizas, Los tribunales arbitrales se perciben como más neutrales que los tribunales nacionales..
- Confidencialidad: La confidencialidad es una de las características más atractivas del arbitraje.. Esto es muy importante si las partes entran en disputas que involucren la divulgación de informes de diligencia debida., planes de negocios, valoraciones fiscales y financieras y otras cuestiones delicadas.
- Ejecución de laudos arbitrales: Es relativamente fácil ejecutar laudos arbitrales a través de las fronteras nacionales bajo el Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (la "Convención de Nueva York"), que está en vigor en 168 Estados. Este no es el caso de la mayoría de las sentencias judiciales..
Como se ha mencionado más arriba, El tiempo es de vital importancia en algunos M&A disputas. A este respecto, Los arbitrajes acelerados o los procedimientos acelerados son opciones viables para ahorrar tiempo.. Estos mecanismos ofrecen límites de tiempo más cortos para cada paso del procedimiento.. Muchas instituciones arbitrales prevén arbitrajes acelerados o acelerados, aunque reservado a pequeños valores. Alternativamente, Las partes pueden adoptar un procedimiento acelerado simplificando el procedimiento y acortando los plazos para las presentaciones en su propio acuerdo de arbitraje..
El papel de los expertos en M&Disputas y coordinación con arbitraje
Además del arbitraje (o litigio), Las partes pueden recurrir a un experto en algunos casos.. El mandato de cada experto dependerá de la redacción del acuerdo de las partes., pero los expertos generalmente juegan un papel crucial en disputas que involucran ajustes de precios y ganancias, en el que están en juego cuestiones complejas de valoración y contabilidad.[10]
La determinación de expertos puede combinarse con el arbitraje.. Por ejemplo, Las partes pueden acordar que el experto resolverá las disputas relativas a un ajuste de precios., y crear una jurisdicción más amplia para los árbitros (incluyendo la ejecución del precio que fue determinado por el perito). Alternativamente, las partes pueden optar por disposiciones de varios niveles, referir un asunto a la determinación de un experto, pero luego someter la determinación a la revisión del tribunal arbitral.
A diferencia de los tribunales arbitrales, los expertos no tienen Competencia competencia (es decir, el poder de determinar su propia jurisdicción). Como resultado, los expertos no pueden emitir decisiones sobre impugnaciones a su autoridad. En esos casos, una de las partes normalmente iniciará procedimientos judiciales o arbitrales para determinar el alcance del poder del experto, que a menudo es una cuestión de interpretación contractual.[11]
Por ejemplo, en el caso inglés Barclays Bank plc v. Nylon Capital LLP, el Tribunal de Apelación tenía que determinar la jurisdicción de un experto en virtud de un acuerdo de asociación. El tribunal finalmente entendió que el experto no tenía la autoridad para determinar la asignación de beneficios en virtud del acuerdo.. En particular, Lord Justice Thomas señaló que:[12]
[mi]La determinación experta es una forma alternativa de resolución de disputas muy diferente a la que ni la Ley de Arbitraje 1996 ni se aplican otros códigos legales. Está despejado, sin embargo, que en cualquier caso cuando surja una disputa sobre la jurisdicción de un perito, un tribunal es el que toma la decisión final en cuanto a si el perito tiene jurisdictionorte, incluso si una cláusula pretende conferir esa jurisdicción al perito de manera definitiva y vinculante.
En tono rimbombante, aunque los expertos emiten determinaciones vinculantes y definitivas, solo los tribunales arbitrales emiten laudos arbitrales, que se puede hacer cumplir en todo el mundo a través de la Convención de Nueva York. En la misma vena, las determinaciones periciales no están sujetas a procedimientos de anulación, como laudos arbitrales (aunque pueden ser impugnadas ante tribunales nacionales o tribunales arbitrales).
Redacción de cláusulas de arbitraje en M&A acuerdos
Dada la complejidad de M&A transacciones, Las partes suelen contemplar las siguientes disposiciones en sus cláusulas de arbitraje.:[13]
- Mecanismos previos al arbitraje: además de la determinación de expertos, las partes pueden optar por la mediación o la conciliación antes del arbitraje. En este caso, La cláusula de resolución de disputas debe aclarar si el mecanismo previo al arbitraje es obligatorio y especificar el plazo para que se lleve a cabo..
- Arbitraje acelerado: como se explicó anteriormente, Las partes pueden optar por mecanismos acelerados en sus cláusulas de arbitraje para posibles pre-cierre disputas.
- Mecanismos de consolidación: En m&A transacciones que involucran varios contratos, las partes pueden referirse a las reglas de arbitraje que permiten la consolidación de arbitrajes conectados. En esos casos, las cláusulas de arbitraje en diferentes contratos deben ser idénticas o, al menos, compatible. De otra manera, Es posible que sea necesario iniciar múltiples arbitrajes ante diferentes tribunales arbitrales..
- Instituciones arbitrales: las partes son libres de optar por para o arbitrajes institucionales. sin embargo, Los procedimientos administrados por instituciones de renombre han demostrado funcionar bien en disputas que involucran complejos M&A transacciones. El nombramiento de árbitros también suele ser más sencillo en los arbitrajes institucionales..
- Arbitraje de emergencia: Las partes pueden prever un arbitraje de emergencia para tratar medidas provisionales que no pueden esperar hasta el laudo definitivo debido a su urgencia.. Tanto los arbitrajes de urgencia como los de vía rápida se llevan a cabo en períodos breves., aunque el resultado de estos procedimientos es diferente. Varias instituciones han incluido mecanismos de arbitraje de emergencia en sus reglas de arbitraje sobre la base de la exclusión voluntaria, Permitir el nombramiento de árbitros de emergencia., a menos que las partes acuerden lo contrario.
Isabela Monnerat Mendes, Aceris Law LLC
[1] H. Frey y D. Muller, Arbitraje M&Disputas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018), pags. 1116.
[2] j. METRO. Moisés, Redacción M&A Contratos para minimizar el riesgo de disputas en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (Revisión de arbitraje global 2020), pags. 88.
[3] H. Frey y D. Muller, Arbitraje M&Disputas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018) pags. 1116.
[4] j. METRO. Moisés, Redacción M&A Contratos para minimizar el riesgo de disputas en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), pags. 88.
[5] W. Peter y D. Verdulero, Conflictos entre las cláusulas de resolución de expertos y las cláusulas de arbitraje en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), pags. 36.
[6] mi. Fischer y M. walter, El acuerdo de arbitraje y la arbitrabilidad, Resolución de disputas eficiente y rápida en M&A Transacciones C ª. huevos de noel, PAG. Klein y col.. (Eds.), El Anuario de Austria sobre Arbitraje Internacional 2017 (2017), pags. 40.
[7] UNA. Arena, S. Riegler y A. Zollner, La obtención de pruebas en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), pags. 55.
[8] j. METRO. Moisés, Redacción M&A Contratos para minimizar el riesgo de disputas en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), pags. 88.
[9] H. Frey y D. Muller, Arbitraje M&Disputas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (Ley Kluwer Internacional 2018), páginas. 1134-1136; UNA. Clima para los deportes de invierno en Scagliarini, Italia en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), pags. 132.
[10] UNA. Grantham, k. Schumacher y G. Huitson-pequeño, El papel del experto cuántico en M&Disputas en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), pags. 72.
[11] W. Peter y D. Verdulero, Conflictos entre las cláusulas de resolución de expertos y las cláusulas de arbitraje en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), pags. 36.
[12] Barclays Bank Plc v. Nylon Capital LLP [2012] Autobús LR 542, para. 23 (énfasis añadido).
[13] UNA. Schlaepfer y A. Mazuránico, Redacción de cláusulas de arbitraje en M&A acuerdos, en un. clases (edición), La guía de M&Un arbitraje (2020), páginas. 10-14; ver también mi. Fischer y M. walter, El acuerdo de arbitraje y la arbitrabilidad, Resolución de disputas eficiente y rápida en M&A Transacciones C ª. huevos de noel, PAG. Klein y col.. (Eds.), El Anuario de Austria sobre Arbitraje Internacional 2017 (2017), páginas. 27-28.