Los arbitrajes relacionados con la minería han aumentado significativamente en las últimas décadas. Los metales y minerales desempeñan un papel importante en las inversiones extranjeras directas y la necesidad de contratos complejos ha atraído una atención considerable de los profesionales y usuarios del arbitraje..
El sector minero es complejo. Con frecuencia involucra a múltiples partes y diferentes jurisdicciones.. Adicionalmente, El desarrollo social en las economías emergentes y las regulaciones ambientales a menudo están en juego..
yo. Desafíos clave de los proyectos mineros
Los proyectos mineros requieren plazos prolongados y, a menudo, son políticamente sensibles. Como consecuencia, la propensión a las disputas es aguda y a menudo se remiten al arbitraje.
Pueden surgir disputas en las primeras etapas de los proyectos donde los recursos minerales previstos no cumplen con las expectativas económicas de las partes interesadas en los sectores público y privado.. Además, a lo largo del proyecto, Los intereses de las empresas mineras pueden entrar en conflicto con los de las autoridades públicas y las comunidades locales por varias razones..
Los proyectos mineros también están muy expuestos a las regulaciones estatales y los cambios políticos.. Como los proyectos mineros son largos y costosos, necesitan el apoyo sustantivo de los Estados anfitriones en términos de tratamiento legal y arreglos fiscales. A este respecto, Las acciones o inacciones de los Estados anfitriones o entidades estatales son cruciales para el éxito de estos proyectos..
La forma más relevante de injerencia política en proyectos mineros es la expropiación o nacionalización., es decir, el riesgo de que el Estado anfitrión se apropie del proyecto sin una compensación justa. En lugar de hacerse cargo de ellos, Los Estados anfitriones también pueden hacer que los grandes proyectos mineros sean económicamente inviables., sin embargo, aumentando los impuestos y regalías o cambiando las regulaciones sociales y ambientales. Estos riesgos se han mitigado a lo largo de los años., hasta cierto punto, debido al crecimiento del arbitraje inversor-Estado.
Las empresas mineras también han logrado reducir los riesgos de cambios legislativos y regulatorios insertando “cláusulas de estabilización”En sus contratos con los Estados anfitriones. Estas cláusulas pueden redactarse de diversas formas., pero el objetivo principal es proporcionar un cierto nivel de previsibilidad y protección a los inversores extranjeros. Dependiendo de la redacción, las cláusulas de estabilización pueden tener el efecto de "congelación”Legislación por un período acordado; otras cláusulas pueden contemplar o permitir cambios legislativos y regulatorios, siempre que se consulte al inversor extranjero y se disponga de compensación cuando el cambio tenga un impacto significativo.
A continuación se muestra un ejemplo de una cláusula de estabilización del Acuerdo de rehabilitación, Exploración, Desarrollo y distribución de la producción de ciertos recursos petroleros en la República de Azerbaiyán firmado entre Frontera Resources Azerbaijan Corporation y la Compañía Estatal de Petróleo de la República de Azerbaiyán ("GOLPEAR") en noviembre 1998, que fue citado en el Frontera v. GOLPEAR disputa:[1]
Una vez aprobado por el Parlamento de la República de Azerbaiyán este Acuerdo, Este Acuerdo constituirá una ley de la República de Azerbaiyán y prevalecerá sobre cualquier otra ley actual o futura., decreto u orden administrativa (o parte del mismo) de la República de Azerbaiyán que sea incompatible con este Acuerdo o esté en conflicto con él, salvo que se disponga específicamente lo contrario en este Acuerdo..
Independientemente de la forma que adopten, Es indiscutible que las cláusulas de estabilización juegan un papel significativo en la protección de las empresas mineras., en particular, si se combinan con el derecho a remitir controversias a arbitraje internacional.
Yo. Cuestiones sociales y ambientales en el contexto de los arbitrajes mineros
Los compromisos sociales y ambientales son cruciales para el sector minero. Los operadores y propietarios de proyectos mineros deben brindar un cierto nivel de apoyo social y ambiental.. La ausencia de ayuda y apoyo puede socavar el proyecto y dar lugar a arbitraje..
Para evitar conflictos con las comunidades locales, además de cumplir con las leyes y regulaciones, las empresas mineras pueden invertir en programas de responsabilidad social. Estos programas pueden incluir asistencias en las áreas de educación., cuidado de la salud, nutrición, infraestructura, alojamiento, entre otros.
Si bien las empresas mineras no pueden entablar un arbitraje contra la propia comunidad local, Las empresas que celebraron un acuerdo de arbitraje con el Estado anfitrión o están protegidas por un tratado internacional de inversión pueden, en circunstancias apropiadas, recurrir al arbitraje contra el Estado anfitrión. Esto es especialmente relevante si el Estado anfitrión no protege al inversionista contra demandas ilegítimas de las comunidades locales o cuando la inestabilidad social se utiliza para socavar los derechos del inversionista..
En Minería Bear Creek v. Perú, Perú derogó un decreto público en respuesta al malestar social que tuvo lugar en una zona remota cerca de la frontera con Bolivia. Oposición social envolvió el proyecto y Bear Creek inició un arbitraje contra Perú. En su defensa, Perú acusó al reclamante por el malestar social, alegando que sus actividades sociales fueron insuficientes. El tribunal no estuvo de acuerdo y señaló que el Estado conocía los múltiples programas sociales del demandante y no podía, en retrospectiva, alegar que la conducta del reclamante contribuyó al malestar social en la región.[2]
Además de las preocupaciones sociales, Muchas disputas que involucran a compañías mineras tienen alguna conexión con el medio ambiente.. Más particularmente, Los Estados están cada vez más dispuestos a presentar contrademandas por daños ambientales tanto en virtud de contratos como de tratados internacionales de inversión., aunque la admisibilidad de las reconvenciones de los Estados sigue siendo debatible en virtud de algunos tratados.
En Serguéi Paushok v. Mongolia, Mongolia afirmó que los reclamantes habían violado sus compromisos ambientales en virtud de un acuerdo de licencia para extraer oro..[3] En Rusoro v. Venezuela, Venezuela argumentó que el demandante causó daños a los recursos naturales del país al adoptar “prácticas mineras inadecuadas". [4] Ambos Serguéi Paushok y ruso Los tribunales finalmente concluyeron que no tenían jurisdicción para pronunciarse sobre las reconvenciones de los demandados..
Por otra parte, el tribunal en Recursos de Burlington v. Ecuador otorgó una indemnización a Ecuador sobre la base de los daños al medio ambiente y la infraestructura de Ecuador.[5]
Los inversores también pueden invocar violaciones de trato justo y equitativo y expropiación indirecta.. Por ejemplo, en Glamis oro v. Estados Unidos, el demandante argumentó que la denegación de permisos de extracción de oro por razones ambientales y culturales violó los estándares de trato del TLCAN, aunque el reclamo finalmente fue desestimado.[6]
tercero. Ventajas del arbitraje internacional en el sector minero
El arbitraje es un foro neutral, con jueces independientes e imparciales, a diferencia de los litigios en los tribunales nacionales de una parte (más comúnmente, los tribunales del Estado anfitrión).
Como se indicó anteriormente, Los proyectos mineros involucran a diferentes actores y partes., incluyendo empresas privadas, Estados y empresas estatales. Es raro que las empresas privadas, a menudo haciendo negocios en el extranjero, Desean terminar en los tribunales locales de los Estados anfitriones en disputas relacionadas con grandes proyectos mineros.. Esto es especialmente cierto cuando los montos en juego son elevados y los tribunales locales pueden no brindar un trato justo a los inversores extranjeros. (p., falta de transparencia e independencia). Por lo tanto, Es fundamental seleccionar un foro independiente y eficiente como el arbitraje..
Otra característica importante es el aspecto confidencial del arbitraje.. Si bien esta no es una regla general, El arbitraje comercial puede ser confidencial y ayudar a proteger información comercial sensible..
Finalmente, Los laudos arbitrales son más fáciles de ejecutar en comparación con las decisiones judiciales nacionales.. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, unlike court judgements, puede hacerse cumplir a través de una variedad de acuerdos multilaterales, como la Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, conocida como la Convención de Nueva York, que permite el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en más de 160 Estados de una manera relativamente simple y eficiente. Igualmente, Los laudos del CIADI están sujetos a reconocimiento y ejecución inmediatos en los tribunales de los Estados anfitriones sin ninguna revisión adicional por parte de los tribunales locales..
[1] Frontera Resources Corporación de Azerbaiyán v. Compañía Estatal de Petróleo de la República de Azerbaiyán, CNUDMI, Premio fechado 16 enero 2006.
[2] Corporación Minera Bear Creek v. República de Perú, Caso CIADI No. ARB / 14/21, Premio fechado 30 noviembre 2017.
[3] Serguéi Paushok, CJSC Golden East Company y CJSC Vostokneftegaz Company v. El Gobierno de Mongolia, CNUDMI, Laudo sobre jurisdicción y responsabilidad con fecha 28 abril 2011.
[4] Minería Rusoro Ltda.. v. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/5, Premio fechado 22 agosto 2016.
[5] Burlington Resources Inc.. v. República del ecuador, Caso CIADI No. ARB / 08/5, Decisión sobre las contrademandas de Ecuador de fecha 7 febrero 2017.
[6] Oro Glamis, Limitado. v. Los Estados Unidos de América, CNUDMI, Premio fechado 8 junio 2009.