Las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles son una característica común de los acuerdos de arbitraje modernos. Típicamente, Estos establecen que las partes de un contrato no pueden llevar una disputa a arbitraje hasta que hayan cumplido con ciertos pasos previos. (la llamada "condiciones precedentes”al arbitraje). sin embargo, a pesar de su carácter aparentemente sencillo, La aplicabilidad de las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles es frecuentemente incierta y a veces puede ser cuestionada., permitir que una parte someta una disputa a arbitraje sin cumplir con ellos. En efecto, La naturaleza ambigua y problemática de estas cláusulas ha llevado a algunos estudiosos a referirse al tema como “unpantano deprimente".[1]
Por último, La cuestión de si una cláusula de resolución de disputas de varios niveles es vinculante deberá determinarse caso por caso., dependiendo de la redacción específica del acuerdo de arbitraje, así como de la la decisión de la ley del contrato. Si bien siempre es importante consultar con una firma de expertos legales cuando se trata de un tema tan matizado., Se pueden extraer algunos principios rectores de la forma en que los tribunales y cortes han abordado la cuestión anteriormente..
Certeza de los términos
Quizás lo más importante de todo, Los términos de cualquier cláusula de resolución de disputas de varios niveles deben ser lo suficientemente seguros para ser ejecutables.. Como señaló un tribunal inglés en Vaya, tal cláusula “debe ser suficientemente claro y seguro por referencia a criterios objetivos […] sin necesidad de ningún acuerdo adicional entre las partes."[2]
Como tal, el acuerdo en sulamérica, que sostuvo que “antes de una remisión al arbitraje, [las fiestas] buscará que la disputa se resuelva amigablemente mediante la mediación"era inaplicable porque no se refería a ningún proceso de mediación en particular ni proporcionaba ninguna instrucción para la selección del mediador.[3] El quid de la cuestión es que, incluso si se encontrara la obligación de cumplir con la cláusula de resolución de disputas de varios niveles, Sería casi imposible para el tribunal determinar si las partes lo habían cumplido o no..
Una opción para evitar problemas similares es referirse directamente a conjuntos específicos de reglas alternativas de resolución de disputas o a proveedores particulares de estos servicios., como ENJAMBRES o la CEDRO. Es mucho más probable que se considere que las cláusulas que hacen esto introducen condiciones suspensivas vinculantes para las partes..
sin embargo, Los niveles previos al arbitraje que implican procedimientos ad hoc también pueden ser vinculantes.. En el Caso del Túnel del Canal de la Mancha, por ejemplo, se consideró vinculante el requisito de una determinación experta ad hoc antes de iniciar el arbitraje.[4] Lo crucial es que una cláusula de resolución de disputas de varios niveles sea lo suficientemente clara como para que los tribunales la apliquen con referencia a criterios objetivos.. Como tal, Kayali describe la importancia de “formular[En g] la transición de un paso a otro”dentro de dicha cláusula.[5]
Requisitos para negociar de buena fe
En una línea similar, Los tribunales de varias jurisdicciones han sostenido que los meros acuerdos de negociación son inaplicables debido a una falta inherente de certeza en sus términos..[6] Lo mismo se aplica a cualquier acuerdo para hacer todos los esfuerzos posibles para resolver una disputa de manera amistosa antes del arbitraje o para intentar hacerlo de buena fe.. Estas expresiones deben evitarse al redactar cláusulas de resolución de disputas de varios niveles, ya que son inherentemente inciertas., y algunas cortes y tribunales arbitrales se verán incapaces de hacerlas cumplir.
Para ilustrar este punto, un tribunal de Nueva York consideró en el caso de Salón Moca ese "incluso cuando se le pide que interprete una cláusula de un contrato que establezca expresamente que una de las partes debe aplicar sus mejores esfuerzos, un conjunto claro de directrices contra las cuales medir los mejores esfuerzos de una parte es esencial para la aplicación de dicha cláusula".[7]
Una excepción notable a este principio es el caso australiano. United Group Servicios Ferroviarios Ltd., donde se exige tener “negociaciones genuinas y de buena fe"se consideró ejecutable.[8] Esto sugiere que en determinadas circunstancias, Incluso un acuerdo para negociar de buena fe aún puede ser ejecutable..
Idioma obligatorio
Otro elemento clave de una cláusula vinculante de resolución de disputas de varios niveles es el uso de lenguaje obligatorio como "deberá”para conectar los niveles. De otra manera, Los juzgados y tribunales corren el riesgo de encontrar que los niveles de una cláusula de resolución de disputas de varios niveles son opcionales., permitiendo así a las partes eludirlos.
Por ejemplo, en el caso ICC No. 4230, una cláusula que estipula en francés que “Todas las disputas relacionadas con el presente contrato pueden resolverse amistosamente.” se consideró no vinculante ya que el uso de la palabra “mayo“Indicó que era una opción pero no una obligación.. El tribunal determinó que el carácter obligatorio de un nivel previo al arbitraje tenía que ser “expresamente indicado."[9]
sin embargo, Incluso las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles con lenguaje obligatorio a veces pueden no aplicarse. Tal fue la decisión de una sentencia del Tribunal Supremo Federal suizo, que consideró un acuerdo bajo el Federación Internacional de Ingenieros Consultores (típicamente referido como FIDIC) 1999 Condiciones del contrato.[10] En particular, las Condiciones del Contrato exigían que, antes del arbitraje, una disputa se remitiría a una junta de resolución de disputas. sin embargo, dos años después de que el demandante hubiera emitido un aviso de intención de hacerlo, dicha junta todavía no se había constituido. El Tribunal Supremo consideró que el largo plazo transcurrido sin que las partes pudieran cumplir con el nivel prearbitral hacía que no se debiera ejecutar. También se consideró muy poco probable en ese momento que el nivel previo al arbitraje afectara la probabilidad de un arbitraje posterior., derrotando así su propósito mismo.
Esto demuestra cómo, en algunas jurisdicciones, Puede ser posible eludir partes de las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles si los niveles de requisitos previos resultan imposibles de completar o si es obvio que los niveles de requisitos previos serán ineficaces..
También debe tenerse en cuenta que las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles son a veces una consideración procesal, y no jurisdiccional. En otras palabras, El incumplimiento de las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles podría no afectar la jurisdicción de un tribunal para considerar la disputa., aunque esto depende del ley aplicable al acuerdo de arbitraje subyacente.
Conclusión
La aplicabilidad de las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles es una cuestión matizada, dependiendo en gran medida de la redacción del acuerdo particular y su ley aplicable. Para ser ejecutable, una cláusula de resolución de disputas de varios niveles debe redactarse en un lenguaje suficientemente seguro para permitir que el tribunal la haga cumplir con referencia a criterios objetivos. Disposiciones nebulosas, como aquellos que intentan crear el deber de negociar de buena fe, frecuentemente no se aplicarán debido a la inherente falta de certeza en sus términos. Es igualmente importante que las cláusulas de resolución de disputas de varios niveles utilicen un lenguaje obligatorio como "deberá", aunque en circunstancias específicas tales niveles obligatorios previos al arbitraje aún podrían evitarse.
[1] sol. Nacido y M. scečic, “Un pantano deprimente” en C. David, Practicar la virtud dentro del arbitraje internacional (prensa de la Universidad de Oxford 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited contra Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, ¶32.
[3] CIA Sulamérica. Nacional de Seguros S.A. contra Zurich Brasil Seguros S.A.. [2012] EWHC 42 (Comunicación), [2012] 1 Representante de Lloyd 275, ¶¶27-28.
[4] Grupo Túnel del Canal de la Mancha Ltd. y otro contra Balfour Beatty Construction Ltd.. [1993] C.A. 334, páginas. 345-346.
[5] re. Kayali, Aplicabilidad de las cláusulas de resolución de disputas de múltiples niveles, 27(6) Revista de Arbitraje Internacional (2010), páginas. 573-575.
[6] sol. Nacido, Arbitraje Comercial Internacional (3tercera ed., 2023), §5.08[UNA].
[7] Salón Moca, C ª. v. John Misak et al. (1983) 94 2d d.C. 761, pags. 763-764.
[8] United Group Servicios Ferroviarios Ltd. contra Rail Corporation Nueva Gales del Sur [2009] NSWCA 177, ¶ 28.
[9] Caso ICC No. 4230, Premio parcial, pág.1.
[10] 4A_124/2014 de julio 7 2014, páginas. 17-19.