Las defensas basadas en presuntas actividades relacionadas con la corrupción por parte de los inversores se han vuelto populares por los Estados en el arbitraje de inversiones. Dada la seriedad de tales acusaciones, Una de las tareas más importantes para los tribunales arbitrales es, sin duda, clasificar las defensas legítimas basadas en hechos bien establecidos de corrupción de insinuaciones infundadas.. Por lo tanto, El enfoque adoptado por los tribunales arbitrales con respecto al estándar de prueba es de suma importancia.

Recientemente, el estándar de prueba para aplicar se analizó en un laudo emitido en el Lao Holdings v. Laos[1] caso por un tribunal arbitral compuesto por Ian Binnie (Silla), Bernard Hanotiau (designado por el reclamante) y Brigitte Stern (designado por el demandado).

Sanum Investments Limited había iniciado un arbitraje PCA paralelo bajo las Reglas de la CNUDMI y el TBI China-Laos.[2] Ese caso fue dictaminado por un tribunal arbitral compuesto por Andrés Rigo Sureda (Silla), Bernard Hanotiau (designado por el reclamante) y la profesora Brigitte Stern (designado por el demandado). Aunque los tribunales llegaron a decisiones similares, los procedimientos fueron sometidos a audiencias conjuntas y los tribunales se refieren a los Demandantes en plural ya que los casos se mezclaron de hecho, aunque no consolidado.[3]

Los hallazgos en el Lao Holdings v. Laos el premio será discutido en los siguientes párrafos.

Antecedentes fácticos de Lao Holdings v. Laos

El arbitraje se refería a una inversión realizada en el sector del juego en Laos, a saber, el hotel Savan Vegas, Complejo de casinos en la provincia de Savannakhet, y tres clubes de máquinas tragamonedas. Fue creado por dos Estados Unidos.. nacionales, John Baldwin y Shawn Scott, y canalizado a través de dos empresas constituidas respectivamente en las Antillas Holandesas (Lao Holdings N.V.) y en Macao (Sanum Investments Limited).

Las actividades comerciales se llevaron a cabo en colaboración con una entidad local llamada ST Holdings. Acusar a los políticos locales de interferir con su relación con el socio local., que se había deteriorado considerablemente con el tiempo, en un intento de expulsar a Lao Holdings del país, el Demandante inició procedimientos arbitrales del CIADI contra Laos en virtud del TBI Países Bajos-Laos.

Defensa contra la corrupción planteada por Laos y las posiciones de las partes con respecto al estándar de prueba

Una de las principales defensas de Laos consistió en el argumento de que el tribunal debería "Desestimar todos los reclamos debido a las actividades ilegales en las que los Demandantes presuntamente participaron., incluido el soborno, malversación de fondos y lavado de dinero"[4] en el curso de la creación de la inversión y su desempeño.

Sobre la carga de la prueba, las Partes estuvieron de acuerdo en que acordó con la Demandada.

sin embargo, estuvieron en total desacuerdo sobre el estándar de tal prueba, "es decir, si un balance de probabilidades es suficiente o si la corrupción debe establecerse con el estándar más exigente de "evidencia clara y convincente" de corrupción."[5]

Según el demandado, como la corrupción es generalmente difícil de establecer ya que "las partes en tales transacciones generalmente tienen cuidado de no dejar evidencia en papel u otra evidencia directa o documental",[6] el estándar de prueba debe descansar en evidencia circunstancial, es decir, las llamadas "banderas rojas", requiriendo "los presuntos perpetradores brinden una explicación exculpatoria de una conducta sospechosa."[7] La Demandada basó su posición en el Metal-Tech. Uzbekistán laudo mediante el cual el tribunal arbitral consideró una serie de banderas rojas al evaluar las denuncias de corrupción:

"(1) un asesor carece de experiencia en el sector; (2) no residencia de un asesor en el país donde se encuentra el cliente o el proyecto; (3) sin presencia comercial significativa del Asesor en el país; (4) un asesor solicita pagos "urgentes" o comisiones inusualmente altas; (5) un asesor solicita que los pagos se paguen en efectivo, uso de un vehículo corporativo como equidad, o ser pagado en un tercer país, a una cuenta bancaria numerada, o a alguna otra persona o entidad; (6) un asesor tiene una relación personal / profesional cercana con el gobierno o los clientes que podría influir de manera incorrecta en la decisión del cliente ".[8]

El demandante, por otra parte, consideró que el estándar de prueba en relación con la corrupción debería ser una "evidencia clara y convincente", que requiere el establecimiento de "hechos sustanciales, no meras inferencias."[9] Se refirió, entre otras cosas, a las conclusiones del tribunal arbitral en el Siag v. Egipto caso, "El Tribunal acepta que el estándar de prueba aplicable es mayor que el balance de probabilidades pero menor que más allá de toda duda razonable.. El término favorecido por los Demandantes es "evidencia clara y convincente". El Tribunal está de acuerdo con esa prueba.."[10]

El análisis del tribunal arbitral

Al evaluar el estándar de prueba relevante en el contexto de presunta corrupción, el tribunal arbitral adoptó un enfoque bastante pragmático que refleja "la proposición de que el graver el cargo, Cuanta más confianza haya en la evidencia."[11]

Sostuvo que no hay necesidad de "Evidencia clara y convincente de cada elemento de cada denuncia de corrupción., pero la evidencia clara y convincente que existe debe apuntar claramente a la corrupción. Por lo tanto, se debe evaluar qué elementos del presunto acto de corrupción se han establecido con evidencia clara y convincente, y qué elementos se dejan a inferencia razonable, y en general si el supuesto acto de corrupción se establece con un estándar más alto que el balance de probabilidades pero menos que el estándar criminal de más allá de toda duda razonable, aunque, por supuesto, una prueba más allá de una duda razonable sería concluyente."

Por último, el tribunal dictaminó que en el presente caso faltaban pruebas tan claras y convincentes. Adicionalmente, el tribunal lo encontró "perturbador"Que no hay enjuiciamiento, y mucho menos investigación, se había iniciado en Laos contra las personas que presuntamente habían participado en actividades contaminadas por la corrupción.

sin embargo, el tribunal arbitral fue aún más lejos en su análisis con respecto a una alegación particular: una serie de préstamos de montos considerables asignados por el Sr.. Baldwin a uno de los testigos.. Aunque el tribunal rechazó la defensa relacionada con la corrupción de que el dinero pagado al testigo serviría como un soborno a los funcionarios del gobierno como no probado bajo la prueba de evidencia clara y convincente, consideró que bajo el estándar más bajo de balance de probabilidades, se estableció una conducta ilegal,[12] dado, entre otras cosas, el momento entre la asignación de los préstamos y el "Reclamante"necesidad urgente de intervención gubernamental en su nombre en las coyunturas críticas de su negocio".[13]

También sostuvo que el pago al testigo se realizó en un intento de "asegurar su lealtad y evitar que testifique en nombre del Gobierno, obstruyendo así la justicia."[14] Estos resultados se utilizaron posteriormente en la evaluación del tribunal de la supuesta violación por parte de la Demandada del principio justo y equitativo, y a saber "la buena fe del reclamante y la legitimidad de las supuestas expectativas legítimas del reclamante".[15]

Finalmente, el tribunal hizo una declaración interesante sobre el principio de buena fe. Sostuvo que "la iniciación de mala fe de algunas Demandantes de las inversiones y el desempeño de mala fe de otros acuerdos de inversión (como se detalla arriba) y el intento del señor. Baldwin comprometerá la integridad de este arbitraje a través de un incentivo a la señora Sengkeo para que no testifique y proporcione razones adicionales para negarle al Demandante LHNV ​​el beneficio de la protección del Tratado.."[16]

Esta declaración se hizo después de que el tribunal había desestimado todas las reclamaciones sobre la base de la falta de pruebas fácticas.. El propio tribunal presenta su posición afirmando que "el Tribunal ya rechazó las alegaciones de los Demandantes".[17] sin embargo, No está claro en la posición del tribunal si, si las reclamaciones se hubieran establecido de hecho, la mala fe del Demandante durante toda la vida de sus inversiones y durante los procedimientos arbitrales podría negarle los beneficios de la protección del tratado. Cierta aclaración del tribunal arbitral ciertamente habría sido apreciada.

zuzana vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019.

[2] Sanum Investments Limited v. El Gobierno de la República Democrática Popular Lao, Número de caso de PCA. 2013-13, 6 agosto 2019.

[3] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 68; Sanum Investments Limited v. El Gobierno de la República Democrática Popular Lao, Número de caso de PCA. 2013-13, 6 agosto 2019, para. 66.

[4] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 88.

[5] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 96.

[6] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 107.

[7] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 107.

[8] Metal-Tech Ltd. v. La república de Uzbekistán, Caso CIADI No. ARB / 10/3, Premio, 4 octubre 2013, para. 293.

[9] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 108.

[10] Waguih Elie George Siag y Corinda Vecchi v. La república árabe de egipto, Caso CIADI No. ARB / 15/05, Premio, 1 junio 2009, para. 326.

[11] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 110.

[12] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 162.

[13] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 158.

[14] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 157.

[15] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 162.

[16] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 280.

[17] Lao Holdings N.V. v. La República Democrática Popular Lao, Caso CIADI No. BRA(DE)/12/6, Premio, 6 agosto 2019, para. 280.