Las medidas provisionales pueden ser un instrumento eficaz para proteger los derechos de las partes en el arbitraje.. Aunque no existe una definición ampliamente aceptada, las medidas provisionales son, en términos generales, recursos o reparaciones cuyo propósito es salvaguardar los derechos de las partes.
En arbitraje internacional, Las normas institucionales generalmente guardan silencio en cuanto a las normas y principios para el otorgamiento de medidas provisionales.. Sin embargo, Los árbitros generalmente tienen una amplia discreción para pronunciarse sobre esos estándares.. Al hacerlo, los árbitros pueden remitirse a las leyes nacionales, por ejemplo, la ley de la sede del arbitraje, o la ley de ejecución del laudo. Las reglas de arbitraje y la jurisprudencia arbitral también pueden proporcionar orientación a los árbitros. (por ejemplo, Algunas decisiones redactadas por la CPI sobre medidas provisionales están a disposición del público.).
Características de las medidas provisionales
Si bien las características de las medidas provisionales en el arbitraje internacional pueden variar según las leyes y normas procesales aplicables, hay algunas características básicas, que se enumeran a continuación:
primero, las medidas provisionales requieren la existencia de una controversia. En otras palabras, las solicitudes de medidas provisionales presuponen que existe una controversia y se espera un laudo definitivo.
Segundo, la reparación solicitada debe ser provisional o temporal. Esto significa que la medida solicitada solo es necesaria durante un cierto período de tiempo., típicamente hasta que se dicte el laudo final. Se debería notar, sin embargo, que las medidas provisionales pueden adoptar diferentes formas. Por ejemplo, Artículo 35(4) del Reglas de arbitraje del Instituto de Arbitraje de los Países Bajos (NAI) especifica que una decisión sobre una medida provisional puede tomarse en forma de orden o en forma de laudo, lo que puede marcar la diferencia, ya que es más probable que los laudos sean ejecutables ante los tribunales nacionales:
Artículo 35 – Exención provisional en general
4. La decisión sobre la reparación provisional puede tomarse en forma de orden del tribunal arbitral o en forma de laudo arbitral., a los que son aplicables las disposiciones de las Secciones Quinta y Sexta. A petición de una fiesta, el tribunal arbitral, haber escuchado a la otra parte o partes, puede convertir una orden del tribunal arbitral en un laudo arbitral, en el que se hará constar la solicitud.
Tercero, Las medidas provisionales no pueden exceder la reparación definitiva o la protección jurídica solicitada., ya que el remedio provisional está subordinado al remedio final. En la misma vena, no habrá necesidad de medidas provisionales si el laudo final en sí mismo satisface los intereses de las partes en juego.
Cuarto, deben concederse medidas provisionales cuando los derechos de las partes estén en peligro hasta que, al menos, la emisión del laudo final. Dicho riesgo se entiende como "urgencia", que normalmente se considera una condición previa para la concesión de medidas provisionales.
Quinto, la naturaleza temporal de la protección determina que las medidas provisionales pueden ser revisadas y / o modificadas antes de que se dicte el laudo definitivo.
Requisitos para medidas provisionales en arbitraje internacional
Generalmente, para el otorgamiento de medidas provisionales, debe haber una fuerte demostración de necesidad y urgencia. Aparte de estos dos requisitos, La legislación nacional y las reglas de arbitraje rara vez describen en detalle los requisitos para el otorgamiento de medidas arbitrales provisionales..
Artículo 17 Una de las Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, sin embargo, adopta un enfoque diferente. Establece que una parte que busque medidas provisionales debe convencer al tribunal arbitral de que existen las siguientes condiciones:
- daño irreparable;
- compensar posibles lesiones a otras partes; y
- una perspectiva razonable de éxito en función del fondo.
Las normas institucionales no suelen contener normas detalladas para la concesión de medidas provisionales.. Típicamente, las reglas de arbitraje otorgarán al árbitro(s) amplia discreción para otorgar medidas provisionales, como "donde el tribunal lo considere necesario"O"en circunstancias apropiadas". En efecto, El lenguaje amplio indica que se pueden otorgar medidas provisionales en una variedad de circunstancias.. Adicionalmente, el lenguaje amplio permite al árbitro(s) para pronunciarse sobre la cuestión de "necesidad", que a menudo se combina con el requisito de "urgencia".
En la práctica, Los tribunales a menudo requieren una demostración de (1) daño grave o irreparable (aunque algunas autoridades solo exigen una demostración de daño grave, sin requerir que la lesión sea "irreparable"); (2) urgencia; y (3) sin prejuicio de fondo. Algunos tribunales pueden requerir que el solicitante establezca (4) una prima facie caso sobre el fondo.
Es importante tener en cuenta que, al decidir si se concede una medida provisional, Los tribunales tendrán en cuenta la naturaleza de la medida solicitada.. Por ejemplo, solicitudes que soliciten la preservación de la el status quo o la ejecución específica de un contrato generalmente requerirá pruebas sólidas de daños graves, urgencia y un prima facie caso. Por otra parte, medidas provisionales destinadas a preservar la prueba, por ejemplo, es poco probable que estén sujetos a los mismos criterios.
Categorías de medidas provisionales en arbitraje internacional
Una amplia variedad de medidas provisionales están disponibles en el arbitraje internacional.. A diferencia de las leyes nacionales, Las reglas de arbitraje no especifican el tipo de medidas provisionales que se pueden otorgar.. Generalmente, las instituciones arbitrales se referirán a “ninguna"Medida provisional, dando árbitro(s) amplia discreción para determinar el alivio apropiado.
Debido al carácter consensual del arbitraje, Se pueden imponer restricciones a ciertos tipos de medidas., sin embargo. A este respecto, Los árbitros no otorgarán medidas que estén fuera de su jurisdicción. (p. ej.., Es poco probable que los tribunales otorguen medidas provisionales después de que se emita el laudo final.).
A continuación se muestra una lista de medidas provisionales que se ven comúnmente en el arbitraje internacional.:
- Medidas para preservar la evidencia: Este tipo de medida se suele buscar cuando existe el riesgo de que la evidencia, en el que una de las partes desea confiar, será perjudicado, destruido o perdido. El propósito de tal medida es proteger y facilitar el procedimiento arbitral..
- Mandatos judiciales: Los mandatos judiciales son órdenes que impiden que una de las partes comience o continúe una acción que amenaza el derecho legal de otra u obliga a una parte a realizar un acto. Los árbitros pueden otorgar varias formas de medidas cautelares., como transferir bienes a otro lugar, quedando una venta de bienes, configurar una cuenta de depósito en garantía, etc..
- Seguridad para el pago: este tipo de medida tiene como objetivo adelantar un pago con el fin de garantizar la ejecución del laudo definitivo. Tal medida requiere demostrar que el solicitante tiene posibilidades razonables de prevalecer en el fondo y, si el laudo final se dicta a su favor, Existen fundamentos sólidos para creer que el laudo no será ejecutable..
- Pago Provisional: los pagos provisionales tienen como objetivo restaurar, antes del premio final, un derecho cuya existencia no se cuestiona seriamente. En realidad, el pago provisional no es una medida provisional per se dado que el tribunal arbitral debe considerar si la parte solicitante tiene derecho a una determinada cantidad de dinero antes de la decisión final. Así, el pago provisional es más bien un remedio provisional, que puede ser revocado o enmendado con el laudo final.
Medidas provisionales ordenadas por los tribunales nacionales en apoyo del arbitraje
Los árbitros no son las únicas autoridades facultadas para otorgar medidas provisionales relacionadas con procedimientos arbitrales. Los tribunales nacionales tienen facultades concurrentes para otorgar medidas provisionales en relación con controversias arbitrales.. En algunos casos, Los tribunales nacionales son la única opción realista para una medida cautelar., dado que los tribunales nacionales tienen poderes que van más allá de los de los tribunales arbitrales y los tribunales arbitrales no pueden ordenar medidas provisionales antes de que existan.
Hasta la constitución del tribunal arbitral, Claramente no hay posibilidad de obtener una medida provisional de ella.. A pesar de los esfuerzos de algunas instituciones arbitrales para proporcionar mecanismos pre-arbitrales,[1] Varias instituciones no ofrecen este espacio para las medidas provisionales.. Adicionalmente, cuando la medida provisional en cuestión involucre a terceros, los árbitros son prácticamente incapaces de proporcionar una reparación efectiva, ya que carecen de jurisdicción sobre terceros. Por consiguiente, Las partes que necesitan una reparación urgente antes de la formación del tribunal arbitral suelen buscar la asistencia de los tribunales nacionales..
Esta autoridad concurrente está prevista en la mayoría de las legislaciones nacionales., sin acuerdo en contrario. los Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional es un ejemplo representativo: El artículo 17J establece que los tribunales nacionales tienen el mismo poder que los tribunales arbitrales para dictar medidas cautelares.:
Artículo 17 j. Medidas cautelares ordenadas por la corte
Un tribunal tendrá la misma facultad de dictar una medida cautelar en relación con los procedimientos de arbitraje., independientemente de si su lugar está en el territorio de este Estado, como lo ha hecho en relación con los procedimientos en los tribunales. El tribunal ejercerá dicha facultad de conformidad con sus propios procedimientos, teniendo en cuenta las características específicas del arbitraje internacional..
En la misma vena, la Derecho suizo de derecho internacional privado reconoce, aunque menos expresamente, la asistencia de los tribunales nacionales en el apoyo a los tribunales arbitrales, a menos que las partes acuerden lo contrario:
Arte. 185
Si se requiere más ayuda de un tribunal estatal, el tribunal en la sede del tribunal arbitral tiene jurisdicción.
En algunos países, las circunstancias que permiten a los tribunales nacionales dictar medidas provisionales son limitadas. Sección 44 de 1996 Ley de arbitraje en inglés especifica que los tribunales ingleses pueden ordenar medidas provisionales en caso de urgencia o cuando el tribunal arbitral no pueda actuar (p. ej.., la toma de pruebas de testigos, la preservación de la evidencia, Entre otros). Si una solicitud no es "urgente", el tribunal solo puede otorgar medidas provisionales con el permiso del tribunal o por acuerdo de las partes.
Respecto a las reglas institucionales, Artículo 28(2) del 2021 Reglas de arbitraje de la CCI establece que las partes pueden dirigirse a cualquier tribunal nacional competente para solicitar medidas provisionales antes de que el caso se transmita al tribunal o “en circunstancias apropiadas incluso a partir de entonces". Las Reglas de Arbitraje de la CCI van más allá y especifican que cualquier solicitud a una autoridad judicial de medidas provisionales “no se considerará una infracción o una renuncia al acuerdo de arbitraje y no afectará las facultades pertinentes reservadas al tribunal arbitral" (Artículo 28(2)).
los 2020 Reglas de arbitraje de LCIA, en turno, indicar que se permiten las solicitudes de medidas cautelares o cautelares en los tribunales nacionales "antes de la formación del Tribunal Arbitral"Y"después de la formación del Tribunal Arbitral, en casos excepcionales y con la autorización del Tribunal Arbitral, hasta el premio final" (Artículo 25.3).
La mayoría de las leyes de arbitraje estipulan que una solicitud de recursos provisionales o provisionales ante los tribunales nacionales no equivale a una renuncia al derecho de una parte a arbitrar.. Igualmente, La mayoría de las normas institucionales establecen que una solicitud de medidas provisionales ante los tribunales nacionales no necesariamente renuncia a los derechos de las partes en virtud de un acuerdo de arbitraje., aunque las partes generalmente son libres de excluir órdenes judiciales de medidas provisionales si así lo desean.
[1] Ver p., la 2012 Reglas de árbitros previos al arbitraje de la CCI