Los proyectos energéticos suelen ser largos, complejos y requieren un nivel sustancial de capital. Adicionalmente, el sector tiene una exposición significativa a eventos geológicos, cambios políticos y regulaciones ambientales. Por estas razones, Las disputas son comunes en el sector energético., y el arbitraje se ha convertido en el método preferido para resolver estas disputas, particularmente a nivel internacional.[1]
Como lo señaló el 2020 Estadísticas de resolución de disputas de la CPI, el sector energético genera históricamente un número significativo de casos de CPI.[2] En 2020, la CPI registró 167 nuevos casos relacionados con la industria energética.[3] En el ámbito de las disputas entre inversores y Estados, el sector energético también es destacado. los 2020 Informe anual publicado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) muestra que el sector de la energía sigue dominando su número de casos.[4]
UNA) El Sector Energético
1) Energía renovable y no renovable
Cuando se trata de grandes proyectos energéticos, se pueden utilizar diferentes fuentes de energía. Generalmente, estas fuentes se dividen en dos categorías: "no renovable"Y"renovable" energía.[5]
La energía no renovable es la energía que, una vez usado, no se puede reutilizar. Está formado en gran parte por fósiles de animales y plantas.. Ejemplos de energía no renovable son el petróleo y el gas natural.. Energía renovable, en turno, deriva de fuentes geofísicas y biológicas que se reponen continuamente. Este es el caso de la energía solar., energía eólica e hidráulica.[6]
2) Empresas Upstream y Downstream
Las empresas involucradas en el sector energético se encuentran normalmente ubicadas en el “río arriba"O"río abajo”Segmentos de la cadena de suministro.[7] Estos dos segmentos representan las principales actividades del sector energético, a saber, (1) exploración, (2) producción, (3) refinando y (4) distribución y venta.
En el sector de las energías no renovables, Las empresas upstream se dedican principalmente a la extracción de materias primas..[8] En este punto, Los acuerdos conjuntos de explotación y perforación entre inversores y Estados se ven comúnmente.[9] El sector downstream de las energías no renovables cubre todas las operaciones que siguen a la fase de producción hasta el usuario final. (p., refinando, Procesando, distribuido, etc.).[10]
En el segmento de las energías renovables, Las empresas upstream a menudo están involucradas en investigación y desarrollo., Considerando que los actores intermedios participan en gran medida en la venta y distribución al usuario final.[11]
Los llamados "centro de la corriente”También puede usarse para referirse al transporte y almacenamiento de energía.[12]
si) Controversias en el sector energético mediante arbitraje
1) Categorías de disputas que involucran arbitraje
Las disputas energéticas pueden caer en diferentes categorías dependiendo de las partes involucradas.. Dos categorías son, sin embargo, comúnmente visto: disputas entre Estados (incluidas las entidades estatales) y fiestas privadas, y disputas entre particulares.
una) Disputas inversor-estado
El sector energético es, históricamente, altamente regulado. Durante años, Los estados y las empresas estatales tenían el monopolio de la extracción y el suministro de energía. Si bien surgieron nuevas oportunidades a través de programas de privatización, Los estados aún mantienen un grado significativo de participación en proyectos energéticos. La estrecha interacción entre los sectores público y privado genera a menudo disputas, particularmente en países importadores de capital.
La base legal de tales disputas puede variar., como se indica a continuación:
- disputas basadas en contratos: Las empresas privadas del sector energético celebran con frecuencia acuerdos con el propio Estado o con empresas propiedad del Estado o controladas por él.. Por ejemplo, Los contratos de petróleo y gas a menudo se celebrarán con un Estado o una compañía petrolera nacional. (NOCHE) involucrado en la exploración, producción y distribución de petróleo y gas. Estos acuerdos contienen frecuentemente una cláusula de arbitraje que remite a arbitraje futuras disputas.. A este respecto, Los arbitrajes derivados de contratos de energía celebrados con Estados no son muy diferentes de los arbitrajes puramente comerciales entre partes privadas., a menos que el contrato en sí permita el arbitraje inversor-Estado.[13]
- controversias basadas en tratados: Estos tratados pueden adoptar la forma de tratados de inversión bilaterales o multilaterales., prever una oferta unilateral de los Estados soberanos para arbitrar en el caso de ciertas clases de controversias.[14] El inversor acepta la oferta del Estado mediante la presentación de una solicitud de arbitraje.. En Explotaciones de Venezuela, BV. v. Venezuela (Caso CIADI No. ARB / 07/27), por ejemplo, los demandantes entablaron un arbitraje bajo la TBI Holanda-Venezuela[15] por expropiación y violación de trato justo y equitativo luego de la implementación de medidas que afectaron la producción y exportación en dos proyectos energéticos. Ejemplos de tratados multilaterales de inversión son los Tratado de la Carta de la Energía (TEC) y el ahora desaparecido TLCAN.[16] En décadas pasadas, algunos países europeos se han enfrentado a numerosas reclamaciones en virtud del TCE. España, por ejemplo, ha sido parte en la mayoría de los arbitrajes ECT en el sector renovable.[17] Varios inversores de la industria fotovoltaica presentaron reclamaciones contra España alegando, entre otras cosas, compensación por expropiación indirecta tras una serie de medidas regulatorias[18] (ver, p., Isolux Países Bajos, BV. v. Reino de España (Estuche SCC V2013 / 153); Charanne, BV. et al. v. España (Caso SCC No. V 062/2012); Eiser Infrastructure Ltd y col.. v. Reino de España (Caso CIADI No. ARB / 13/36); masdar solar & Cooperativa Eólica U.A.. v. Reino de España (Caso CIADI No. ARB / 14/1)).
- controversias basadas en leyes de inversión nacionales: Otra base jurídica para las reclamaciones en el sector energético se deriva de la legislación nacional de los Estados anfitriones.. Las leyes y códigos nacionales que tienen como objetivo incentivar y alentar las inversiones extranjeras pueden prever el consentimiento unilateral del Estado anfitrión para arbitrar. Consentimiento de los inversores, en turno, normalmente puede expresarse mediante una comunicación escrita dirigida al Estado o mediante la presentación de una solicitud de arbitraje. Diferente de las controversias basadas en tratados, La oferta de arbitraje en las legislaciones nacionales no siempre está sujeta al criterio de nacionalidad..[19]
si) Disputas privadas
La mayoría de las disputas energéticas involucran a empresas privadas., sin embargo. Generalmente, estas disputas surgen de una amplia gama de transacciones. Si las disputas privadas pueden resolverse mediante arbitraje, Caerán en el título general de arbitraje comercial basado en contratos..[20]
2) Energía común Controversias demandadas a arbitraje
- proyecto conjunto (empresa conjunta) y acuerdo operativo de empresa conjunta (joa) disputas: en la industria de la energía, transacciones de contratos múltiples, en particular JV y JOA, son comunes. Los acuerdos de riesgo compartido son una herramienta eficaz para asignar riesgos, aumentar capital y compartir experiencia para el desarrollo de proyectos energéticos. Un JOA es un tipo común de acuerdo de riesgo compartido. A través de JOA, las partes pueden designar un operador, un comité operativo conjunto, así como el marco comercial y técnico del proyecto.[21] Las disputas comunes en los JOA pueden provenir del estándar de cuidado requerido por el operador y los participantes que no son operadores..[22] "Interbloqueos"También puede ocurrir en 50:50 empresas conjuntas. Más lejos, fallas en hacer llamadas en efectivo de manera oportuna, cuando lo solicite el operador asociado, puede tener graves consecuencias para la parte incumplidora y, en esos casos, se puede esperar un arbitraje.[23]
- revisión del precio del gas: mientras que en arbitraje comercial típico, Se solicita al tribunal arbitral que determine qué parte es responsable y ordene una indemnización., en disputas relacionadas con la revisión del precio del gas, el tribunal arbitral debe determinar si se han cumplido los requisitos para un ajuste de precio y, si es así, para determinar el ajuste de precio. En tales disputas, los árbitros deben entender, al menos, los principios básicos del mercado del gas, aunque a menudo se aducen pruebas de expertos.[24]
- Ingenieria & construcción: También pueden surgir disputas en el contexto de la construcción de infraestructura energética.. Las disputas de construcción pueden surgir a un nivel puramente comercial o pueden involucrar a entidades estatales. En estas disputas, Los árbitros se enfrentan con frecuencia a problemas relacionados con artículos defectuosos y retrasos..[25]
- Medidas estatales: como se ha mencionado más arriba, Los estados a menudo están involucrados en disputas en el sector energético.. La regulación de las tarifas y las condiciones de los servicios suelen estar en el centro de las disputas energéticas. Adicionalmente, Las interferencias de los Estados anfitriones en los proyectos energéticos pueden disminuir su valor y dar lugar a reclamaciones de expropiación indirecta..[26]
- controversias fronterizas internacionales entre Estados: Este es un tipo de disputa muy particular ya que involucra a Estados soberanos.. Estas disputas suelen estar relacionadas con campos de petróleo y gas en aguas marítimas y acceso a recursos en áreas oceánicas.. Típicamente, Los problemas que surgen en las disputas fronterizas internacionales se refieren a la ubicación de las juntas marítimas y las zonas de exploración..[27]
- disputas con terceros: además de las disputas entre las principales partes interesadas, También pueden surgir disputas con terceros.. Comúnmente, estas disputas involucran a proveedores de servicios, proveedores y subcontratistas en acuerdos de riesgo compartido.[28]
C) Retos del arbitraje en el sector energético
Como era de esperar, El arbitraje es el método preferido de resolución de disputas en la industria energética.. Las ventajas del arbitraje incluyen, entre otros, autonomía del partido, acceso a un foro neutral, flexibilidad, confidencialidad, la capacidad de elegir árbitros con la experiencia necesaria y la aplicabilidad de los laudos arbitrales en todo el mundo.
Las particularidades de la industria energética pueden generar algunos desafíos procesales en los procedimientos de arbitraje., sin embargo. Un problema común es la consolidación de transacciones multipartitas en contratos de construcción complejos y acuerdos de riesgo compartido.. En esos casos, múltiples arbitrajes, que involucran hechos y cuestiones legales iguales o similares, puede comenzar. Una vez que se hayan iniciado diferentes arbitrajes, Puede ser un desafío para los árbitros consolidar múltiples arbitrajes sin el consentimiento de las partes involucradas..[29]
A este respecto, muchas instituciones arbitrales han introducido procedimientos de consolidación. sin embargo, muchas instituciones aún prevén procedimientos imperfectos, que puede ser ineficaz en circunstancias del mundo real[30] (para obtener más información sobre el inicio de un arbitraje en virtud de varios acuerdos de arbitraje, ver Inicio de arbitrajes bajo múltiples acuerdos de arbitraje).
Otro desafío procesal, especialmente relevante en disputas que involucran empresas conjuntas, es la cuestión de la arbitrabilidad. Si bien muchas reclamaciones relacionadas con empresas conjuntas pueden remediarse mediante daños monetarios, reclamos que involucran puntos muertos de JV, El cambio de control o la insolvencia de las partes pueden poner en tela de juicio la competencia del tribunal arbitral.. A veces, se puede solicitar al tribunal arbitral que rescinda la sociedad en la empresa conjunta o que ordene un desempeño específico a las partes involucradas..[31]
También pueden surgir problemas en arbitrajes relacionados con la revisión de precios., para lo que a menudo se necesitan expertos. Las cláusulas de arbitraje y determinación de expertos pueden ser ambiguas, creando dificultades en cuanto al alcance de las facultades del tribunal arbitral y del perito.[32]
[1] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1278.
[2] Según las estadísticas de resolución de disputas de la CCI, los sectores de la energía y la construcción representan aproximadamente 38% de todos los casos de la CPI. Ver Resolución de disputas de la CCI 2020 Estadísticas, pags. 17.
[3] Resolución de disputas de la CCI 2020 Estadísticas, pags. 17.
[4] 2020 Informe anual del CIADI, pags. 25.
[5] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1280.
[6] Ibídem.
[7] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1282.
[8] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1281.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), páginas. 1284-1285.
[14] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1286.
[15] El TBI entre los Países Bajos y Venezuela se rescindió oficialmente el 1 noviembre 2008, ver Navegador de acuerdos internacionales de inversión – Centro de políticas de inversión de la UNCTAD.
[16] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1288.
[17] j. Adán, Energía renovable En g. Álvarez, METRO. Riofrío Piche, et al. (Eds.), Arbitraje internacional en América Latina: Controversias sobre energía y recursos naturales (2021), pags. 168
[18] METRO. W. Friedman, re. W. Prager, yo. C. Popova, Expropiación y Nacionalización en J. W. Control de calidad de Rowley, re. Bishop y G. Emperador (Eds.), La guía de arbitrajes energéticos (2019), pags. 25.
[19] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1289.
[20] Ibídem.
[21] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1293.
[22] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: los Guía del practicante (2018), pags. 1294.
[23] METRO. Beeley y S. Stockley, Disputas de petróleo y gas upstream en J. W. Control de calidad de Rowley, re. Bishop y G. Emperador (Eds.), La guía de arbitrajes energéticos (2019), pags. 192; S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018), pags. 1293.
[24] METRO. Exacción, Arbitrajes de revisión de precios de gas: Ciertas características distintivas en J. W. Control de calidad de Rowley, re. Bishop y G. Emperador (Eds.), La guía de arbitrajes energéticos (2019), páginas. 210-211.
[25] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018), pags. 1297.
[26] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018), pags. 1298.
[27] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018), pags. 1282.
[28] METRO. Beeley y S. Stockley, Disputas de petróleo y gas upstream, en J. W. Control de calidad de Rowley, re. Bishop y G. Emperador (Eds.), La guía de arbitrajes energéticos (2019), pags. 194.
[29] sol. Vlavianos y V. de papa, Consolidación de procedimientos arbitrales comerciales internacionales en el sector energético en J. W. Control de calidad de Rowley, re. Bishop y G. Emperador (Eds.), La guía de arbitrajes energéticos (2019), pags. 244.
[30] sol. Vlavianos y V. de papa, Consolidación de procedimientos arbitrales comerciales internacionales en el sector energético en J. W. Control de calidad de Rowley, re. Bishop y G. Emperador (Eds.), La guía de arbitrajes energéticos (2019), pags. 246.
[31] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018), pags. 1294.
[32] S. Vorburger y A. senos, Arbitraje de disputas energéticas En m. Cauce seco de un río (edición), Arbitraje en Suiza: La guía del practicante (2018), pags. 1297.