En 10 diciembre 2020, la Universidad Queen Mary de Londres y PWC lanzaron un Estudio sobre daños en laudos arbitrales de la CCI. El estudio proporciona datos valiosos que revelan, entre otras cosas, cómo los reclamantes y los demandados abordan y evalúan los daños, el papel de los expertos en la evaluación de daños y el enfoque adoptado por los tribunales de la CPI al evaluar y otorgar daños.
El Estudio de Daños se basa en 180 laudos arbitrales de la CCI inéditos dictados entre 2011 y 2018 y abarcado 284 reclamación (es. El estudio fue patrocinado por PWC y realizado por Cornelis (Jaap) Baaij y un equipo de investigadores de la Escuela de Arbitraje de la Universidad Queen Mary de Londres, bajo el liderazgo de Loukas Mistelis, director del Instituto de Derecho Comercial Transnacional de la Universidad Queen Mary de Londres y director de su LLM en resolución de disputas.
Los daños son un componente crítico de la mayoría de los casos de arbitraje y, en efecto, la misma razón por la que la mayoría de las partes presentan sus reclamos. También suelen ser cuestiones complejas para las partes y los tribunales.. PWC ya había realizado un estudio exhaustivo sobre daños en arbitraje internacional en 2015, que se basó en 95 laudos arbitrales disponibles públicamente (2015 – Investigación de daños por arbitraje internacional), que se actualizó aún más en 2017 (Investigación de daños por arbitraje internacional de PWC 2017 Actualizar). El estudio más reciente sobre daños, sin embargo, presenta un análisis más completo de un mayor número de laudos arbitrales que abordan, entre otras cosas, los siguientes problemas:
- La brecha entre demandantes, demandados y tribunales, y la elección de la metodología en la valoración de daños.;
- Críticas planteadas por los tribunales y si su frecuencia sugiere que es necesario un cambio de enfoque por parte de los demandantes y demandados;
- El uso de expertos en la evaluación de daños., incluyendo su impacto en las brechas entre las partes y los montos adjudicados por los tribunales;
- La brecha de género en curso, tanto en términos de expertos como de árbitros, y qué se puede hacer para resolver esta brecha.
La brecha en la evaluación de pérdidas
El Estudio sobre daños revela una brecha significativa en la evaluación de las pérdidas entre demandantes y demandados. Los hallazgos del Estudio demuestran que los encuestados cuantifican los daños solo en 12% de las cantidades reclamadas por los reclamantes. Asombrosamente, esta brecha no cambió independientemente de si los expertos cuánticos estaban involucrados o no. Por lo tanto, corresponde a los tribunales intentar “cerrar esta brecha"Al evaluar los daños reclamados.
Un hallazgo interesante revela que los tribunales adjudicados, de media, 53% del monto reclamado en los premios, y la medida de daños más frecuentemente adoptada (63% de reclamaciones) fue el llamado "metodología de costos hundidos", que analiza las sumas que ya se habían gastado.
En general, reclamaciones retrospectivas por daños (pérdida derivada, es decir., fuera del presupuesto) se hicieron con más frecuencia que con miras al futuro (beneficio saliente, es decir, lucro cesante) reclamación (es. Muchas menos reclamaciones por daños consecuentes, se hicieron restitución y daños punitivos, como se podía esperar.
En cuanto a los montos adjudicados por los tribunales arbitrales, 55% de las cantidades reclamadas se adjudicaron al adoptar una metodología de costes irrecuperables, 44% de las cantidades reclamadas se adjudicaron utilizando un enfoque de ingresos, 59% de los importes reclamados se adjudicaron al adoptar un enfoque de mercado y 82% de los montos reclamados se adjudicaron al adoptar un enfoque basado en activos.
Como señalaron los autores, “Quizás no sea sorprendente que se otorgue un porcentaje más alto de reclamos de costos irrecuperables en comparación con reclamos de enfoque de ingresos. En un enfoque de costos hundidos, A menudo habrá menos margen para el desacuerdo sobre el costo real de los artículos reclamados., que a menudo será un asunto de registro. Los desacuerdos relacionados con reclamaciones de costos hundidos normalmente surgirían con respecto a si costos específicos están legítimamente incluidos en la reclamación., pero menos en lo que respecta al cálculo de la cantidad reclamada.”
Críticas del Tribunal a Quantum
Otro hallazgo notable del Estudio fue que las partes, especialmente demandantes, con frecuencia son objeto de críticas por parte de los tribunales arbitrales debido a su enfoque para cuantificar las pérdidas. Las principales críticas a los tribunales arbitrales incluyeron (en el orden siguiente):
- falta de pruebas o fundamentación inadecuada de los daños;
- suposiciones erróneas o poco convincentes;
- reclamos especulativos;
- errores en el cálculo de reclamaciones;
- reclamos inflados / daños y perjuicios;
- falta de detalle y especificidad;
- cuenta doble;
- inconsistencias.
Impacto del uso de expertos en arbitraje
El Estudio también analiza el uso de expertos en arbitraje internacional. Los hallazgos muestran que, para reclamaciones superiores a USD 10 millón, más de la mitad de las partes utilizan expertos. Para reclamos menores, de menos de USD 1 millón, solamente 21% de reclamantes y 25% de los encuestados utilizan expertos, sin embargo.
El Estudio también encuentra que cuando los demandantes nombran expertos, los encuestados generalmente obtienen mejores resultados al nombrar a su propio experto, independientemente del tamaño de la reclamación.
De media, tribunales adjudicados 69% del monto reclamado cuando los demandantes nombraron a un perito pero los demandados no nombraron a uno. Por el contrario, tribunales adjudicados solamente 41% del monto reclamado cuando tanto el demandante como el demandado nombraron peritos.
Diversidad de expertos
La falta de diversidad cultural y de género sigue siendo uno de los problemas comunes en el arbitraje internacional. Desafortunadamente, La diversidad de género también parece ser un problema importante entre los expertos.. El Estudio revela que solo 11% de expertos y solo 10% de los árbitros eran mujeres. El estudio también recomienda varios pasos que podrían ayudar a aumentar la diversidad de género., incluso, entre otras cosas, informes periciales conjuntos o, por ejemplo, Compromisos de los encargados de proponer expertos potenciales para garantizar la diversidad de listas de candidatos proporcionadas al cliente..
El estudio de Queen Mary y PWC sobre daños en el arbitraje de la CCI es un informe valioso, relevante tanto para los círculos académicos como para los usuarios y profesionales del arbitraje. Como espera el profesor Loukas Mistelis, el estudio "mejorar la comprensión de los problemas de daños y ser un trampolín para estudios similares adicionales", lo que sin duda sería un avance positivo y útil para el arbitraje internacional.