La rescisión de un contrato de construcción es uno de los remedios más poderosos que tiene un empleador contra un contratista, especialmente cuando el contratista está en mora.[1] Existen numerosas situaciones diferentes en las que el empleador o, poco frecuente, el contratista, podría tener que recurrir a la rescisión del contrato. Más comúnmente, una parte recurre a la rescisión debido al incumplimiento por la otra parte de sus obligaciones en virtud del contrato, o si la otra parte ha cometido un incumplimiento esencial del contrato, tan grave como para socavar los objetivos fundamentales de la parte inocente. La ley sobre terminación varía según la ley aplicable y la jurisdicción..[2] También hay diferencias notables entre los sistemas legales de derecho civil y derecho consuetudinario.. es universalmente aceptado, sin embargo, que si una de las partes no tenía derecho a rescindir el contrato, y/o incumplió los requisitos de procedimiento, la terminación se consideraría ilícita, dando derecho a la otra parte a daños y perjuicios.
Rescisión contractual
Los contratos de construcción comúnmente prevén disposiciones relativas a la rescisión, que da derecho a cualquiera de las partes a rescindir el contrato, y las consecuencias derivadas de la terminación.[3] Típicamente, hay dos tipos de cláusulas de rescisión, “terminacion por conveniencia“, y cláusulas que permiten la rescisión en caso de incumplimiento por parte de una de las partes, “rescisión por incumplimiento“. Los derechos de rescisión, en caso de rescisión por incumplimiento, sólo puede ejercerse en caso de incumplimiento de una obligación y cuando se cumplan los requisitos estipulados en el contrato. En contratos de construcción bien redactados, la parte inocente normalmente también tendría que permitir un cierto "periodo de gracia” después de un aviso preliminar, durante el cual se da a la parte infractora la oportunidad de rectificar el incumplimiento del contrato.[4] Los motivos contractuales comunes que otorgan al empleador el derecho a rescindir incluyen, entre otras cosas:
- Suspensión de un contratista sin motivo válido/abandono de las obras;
- El hecho de que un contratista no proceda con las obras de manera regular y diligente / con la debida diligencia;
- Una negativa a cumplir con una instrucción que requiere que el Contratista retire obras / bienes que no estén de acuerdo con el contrato / falta de reparación de defectos;
- Subcontratación sin aprobación previa del empleador;
- Falta de prestación de la garantía exigida por contrato, como una fianza de cumplimiento.
Terminación por cláusulas de conveniencia, por otra parte, por lo general permiten una fiesta (generalmente el empleador) rescindir el contrato a voluntad (por cualquier razón o por una razón específica que no implique el cumplimiento de la otra parte). esto puede pasar, por ejemplo, si el contrato se ha vuelto económicamente inviable o debido a cambios en los precios y materiales.[5]
Tanto la terminación por incumplimiento como la terminación por conveniencia son similares en su aplicación., pero sus resultados y consecuencias pueden variar. En caso de terminación por conveniencia, Las cláusulas suelen prever el ajuste de las partes.’ respectivos derechos y obligaciones a la terminación, como, por ejemplo, que el empleador está obligado a indemnizar al contratista por los costes desperdiciados o los importes que se hayan adeudado hasta la rescisión.
Alternativamente, y en paralelo, el derecho consuetudinario también prevé la rescisión por incumplimiento de contrato (es decir, la llamada violación de repudio), que da derecho al empleador a rescindir un contrato incluso en ausencia de disposiciones de rescisión en el contrato y sujeto a ciertas condiciones, como se explica a continuación.
Terminación por Incumplimiento de la Ley Común
El derecho consuetudinario prevé el derecho a rescindir un contrato si se cumplen determinadas condiciones, incluso en ausencia de disposiciones contractuales explícitas en un contrato. Existen dos situaciones en las que el empleador puede rescindir el contrato de conformidad con el common law, ambos conocidos como “incumplimiento repudiado":
- Si una parte deja en claro que no tiene intención de cumplir el contrato (renuncia al contrato por una de las partes, es decir, una fiesta, por palabras o conducta, transmite inequívocamente a la otra parte que no tiene la intención de seguir cumpliendo el contrato);
- Si una parte ha cometido un incumplimiento de contrato tan grave que se considerará que no tiene intención de cumplir con sus obligaciones; la atención se centra en las consecuencias de la infracción, y tiene que ser tal que prive a la parte que no incumple sustancialmente todo el beneficio del contrato.
Los ejemplos de infracciones graves citados con frecuencia incluyen, por ejemplo, el hecho de que el empleador no entregue la posesión del sitio e impida que el contratista realice los trabajos. En cuyo caso, la parte no infractora tiene dos opciones: ya sea para rescindir el contrato o para afirmar el contrato, en cuyo caso pierde el derecho a rescindir. Si la parte que enfrenta un incumplimiento repudiativo decide resolver el contrato, debe tener cuidado y asegurarse, primero, que la infracción es repudiativa (es decir, que la otra parte demostró una clara intención de no estar obligada por los términos del contrato). Segundo, el partido también debe actuar rápidamente, para evitar cualquier afirmación del contrato, ya que en tal caso podría perder el derecho a rescindir por incumplimiento repudiativo.
Normalmente, a menos que esté expresamente previsto en el contrato, el derecho consuetudinario a rescindir continúa existiendo en paralelo con el derecho contractual y está abierto a una parte para rescindir sobre la base de su derecho contractual o, en la alternativa, en el derecho consuetudinario, como se celebró en Stocznia Gdynia SA contra Gearbulk Holdings [2009] EWCA Civil 75.
Consecuencias de la Terminación de los Contratos de Construcción
Las consecuencias de la rescisión del contrato también pueden ser diferentes en caso de rescisión de derecho consuetudinario y rescisión contractual. Si un contrato se rescinde de conformidad con el derecho consuetudinario, el contrato llega a su fin y ambas partes quedan liberadas de seguir cumpliendo con sus obligaciones. Este podría no ser siempre el caso en caso de rescisión del contrato., ya que las disposiciones de rescisión contractual suelen rescindir el derecho y la obligación del contratista de realizar las obras, pero no liberan por completo a las partes del cumplimiento ulterior de sus obligaciones.[6] Ciertas cláusulas sobreviven a la terminación del contrato y las partes mantienen los derechos que se habían acumulado antes de la terminación del contrato, lo que significa que las partes seguirían siendo responsables de sus incumplimientos antes de la rescisión. Este puede ser el caso de, A modo de ejemplo, indemnización por daños y perjuicios o cláusulas de resolución de disputas/arbitraje (ver ¿Sobrevive una cláusula de arbitraje a la rescisión de un contrato??). Ciertos contratos incluso prescriben explícitamente que ciertas obligaciones deben continuar después de la rescisión, incluyendo limitaciones de responsabilidad e indemnizaciones.
En consecuencia, una parte que decida rescindir un contrato debe tener cuidado, como en la mayoría de los sistemas legales, una terminación indebida se consideraría como un repudio en sí mismo, dando derecho a la otra parte a daños y perjuicios. Si el empleador rescinde indebidamente el contrato, puede ser responsable del lucro cesante y de los daños del contratista. Demostrar tales pérdidas, sin embargo, no es fácil en la práctica ya que el contratista tiene que demostrar que el contrato habría sido rentable y cuánto beneficio habría obtenido sobre el saldo restante del trabajo.
Si el contratista fuera, sin embargo, en defecto, puede hacerse responsable del costo adicional del empleador por completar el trabajo con otro subcontratista (el costo por encima de lo que habría incurrido si el contratista original hubiera completado el proyecto de acuerdo con sus obligaciones contractuales).[7]
La línea de fondo: Tenga cuidado al decidir si rescindir los contratos de construcción
Es importante que todas las partes sean conscientes de sus derechos, riesgos y deberes desde el principio. Las consecuencias de un despido injustificado pueden ser significativas y deben tomarse en serio. Por lo tanto, se recomienda siempre a los empleadores que verifiquen cuidadosamente el derecho contractual y legal a rescindir el contrato., especialmente cualquier aviso y requisitos de procedimiento. La rescisión de los contratos de construcción también debería ser un recurso de último recurso, y el riesgo y las consecuencias siempre deben evaluarse cuidadosamente frente a cualquier otra alternativa.
[1] S. Brekoulakis, re. V. Tomas de control de calidad, “Guía GAR para el Arbitraje en la Construcción” (GAR, octubre 2021), páginas. 74-75.
[2] Colegio Internacional de Abogados, Cuestiones derivadas de la rescisión de un contrato de construcción, derecho de la construcción internacional.
[3] j. Muralla exterior, “Ley de la Construcción” (Ley Informa de Routledge, Segunda Ed., 2016), para. 9.64.
[4] Terminación de Contratos de Construcción, Escudero Patton Boggs, 2017.
[5] j. Muralla exterior, “Ley de la Construcción” (Ley Informa de Routledge, Segunda Ed., 2016), para. 9.74.
[6] j. Muralla exterior, “Ley de la Construcción” (Ley Informa de Routledge, Segunda Ed., 2016), mejor. 9.110, 9.128.
[7] S. Brekoulakis, re. V. Tomas de control de calidad, “Guía GAR para el Arbitraje en la Construcción” (GAR, octubre 2021), pags. 75.