El año 2018 puede ser un hito importante en el arbitraje internacional de inversiones con respecto a los Países Bajos debido a la 2018 Proyecto de modelo holandés BIT (la 'Sequía') .
El borrador contiene varias disposiciones completamente nuevas., ausente en la 2004 versión, y proporciona una visión estrecha de otras disposiciones en comparación con sus 2004 antecesores.
Discutiremos los cambios más importantes en este artículo..
los 2018 Proyecto de TBI de los Países Bajos y cuestiones jurisdiccionales
Definición de "inversión"
Como la mayoría de los BIT concluidos en todo el mundo, el borrador proporciona una lista no exhaustiva de lo que se considerará como una inversión:
(yo) bienes muebles e inmuebles, así como cualquier otro derecho de propiedad real con respecto a todo tipo de activos, como las hipotecas, gravámenes y promesas;
(yo) derechos derivados de acciones, bonos y otros tipos de intereses en empresas y negocios conjuntos;
(iii) reclama dinero, a otros activos o a cualquier desempeño contractual que tenga un valor económico;
(IV) derechos en el campo de la propiedad intelectual, procesos tecnicos, buena voluntad y saber hacer;
(v) derechos otorgados de derecho público o bajo contrato, incluidos los derechos de prospección, explorar, extraer y explotar recursos naturales.
sin embargo, en comparación con su 2004 versión, Los contornos de la noción de lo que constituye una inversión se han reducido significativamente. Así, Artículo 1(una) en limina especifica que una inversión "significa todo tipo de activo que tiene las características de una inversión, que incluye un cierto duración, la compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia o beneficio, y el asunción de riesgo." (énfasis agregado)
además, con respecto a reclamos de dinero, el borrador estipula explícitamente que esta noción "no incluye reclamos de dinero que surgen únicamente de contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por una persona física o jurídica en el territorio de una Parte Contratante a una persona física o jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante, la financiación interna de dichos contratos, o cualquier orden relacionada, juicio, o laudo arbitral."
Definición de "inversor"
Inversor, Persona natural
La definición de un inversionista que es una persona física se ha mantenido casi sin cambios en el Borrador en comparación con su 2004 versión (aunque esta versión prefería el término "nacional"). Conforme a Artículo 1(si)(yo) del borrador, un inversor con respecto a cualquiera de las Partes Contratantes se define como "cualquier persona física que tenga la nacionalidad de esa Parte Contratante de conformidad con su legislación aplicable."
sin embargo, El cambio principal ocurrió con respecto a los ciudadanos con doble nacionalidad. Ausente en el 2004 versión, El nuevo borrador especifica expresamente que "[una] La persona física que tenga la nacionalidad del Reino de los Países Bajos y del otro Estado Contratante se considera exclusivamente una persona física de la Parte Contratante de su país. nacionalidad dominante y efectiva." (énfasis agregado)
Esta disposición reduce el jus standi de personas físicas que tengan la nacionalidad de ambos Estados contratantes del TBI en juego. También facilitará el trabajo de los tribunales arbitrales., principalmente no pertenecientes al CIADI dada la exclusión explícita de personas con doble nacionalidad en Artículo 25(2)(una) del Convenio del CIADI, Frente a la cuestión de la aplicación del requisito de nacionalidad efectiva y dominante, como forjado en el campo de la protección diplomática, al arbitraje de inversiones.[1]
Inversor, Persona legal
La definición de un inversor que es una persona jurídica ha sido objeto de cambios radicales.. El borrador define en su Artículo 1(si)(yo) y (iii) un inversionista, persona legal, de cualquiera de las partes contratantes como:
(yo) cualquier persona jurídica constituida de conformidad con la ley de esa Parte contratante y tener actividades comerciales sustanciales en el territorio de esa Parte Contratante; o
(iii) cualquier persona jurídica que esté constituida de conformidad con la legislación de esa Parte Contratante y que sea de propiedad o control directo de una persona física, tal como se define en (yo) o por una persona jurídica como se define en (yo) (énfasis agregado)
Con esta disposición, el Proyecto intenta evitar la compra de tratados y el inicio del arbitraje de inversiones por parte de simples empresas de buzones. De hecho, Cabe recordar que los Países Bajos han sido elegidos con frecuencia como el Estado de nacionalidad de las empresas de buzón dado su régimen liberal de incorporación de empresas extranjeras. vía los llamados BV (empresa privada).[2]
los 2018 Proyecto de Modelo de TBI de Países Bajos y Protección Sustantiva
Nación más favorecida (la "NMF") Cláusula
El ámbito de aplicación de la Cláusula NMF se ha limitado en el Proyecto en el sentido de que solo las disposiciones sustantivas de esos terceros tratados que están sujetas a medidas específicas adoptadas o mantenidas por una Parte Contratante pueden conducir a la aplicación de la Cláusula NMF. además, Artículo 8.3 del Borrador especifica explícitamente, en línea con la jurisprudencia de arbitraje de inversiones más reciente, que las disposiciones de resolución de disputas que figuran en otros tratados no entran dentro del alcance de la NMF:
Las obligaciones sustantivas en otros acuerdos internacionales de inversión y comercio no constituyen en sí mismas "tratamiento", y por lo tanto no puede dar lugar a una violación del párrafo 2 de este artículo, ausencia de medidas adoptadas o mantenidas por una Parte Contratante de conformidad con esas obligaciones. además, el "tratamiento" mencionado en el párrafo 2 de este artículo no incluye procedimientos para la resolución de disputas de inversión entre inversores y Estados previstos en otros acuerdos internacionales de inversión y comercio.
Trato justo y equitativo ('HECHO') Cláusula
Artículo 9.2 del Borrador proporciona una lista de lo que constituye una violación de la Cláusula FET, notablemente:
una) Denegación de justicia en lo penal, procedimientos civiles o administrativos;
si) Infracción fundamental del debido proceso, incluyendo una violación fundamental de la transparencia, en procedimientos judiciales y administrativos;
C) Arbitrariedad manifiesta;
re) Discriminación indirecta directa o selectiva por motivos ilícitos, como el género, carrera, nacionalidad, orientación sexual o creencia religiosa;
mi) Tratamiento abusivo de los inversores, como el acoso., coerción, abuso de poder, prácticas corruptas o conducta similar de mala fe; o
F) El incumplimiento de cualquier otro elemento de la obligación de trato justo y equitativo adoptado por la Parte Contratante de conformidad con el párrafo 3 de este artículo.
También se especifica que cada parte Contratante puede, a petición suya, "revisar el contenido de la obligación de proporcionar un trato justo y equitativo y puede complementar esta lista a través de una declaración interpretativa conjunta en el sentido del artículo 31, párrafo 3, sub a, de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados."
Finalmente, la evaluación de la violación de la Cláusula FET requiere una representación específica hecha por un Estado a un inversionista para "para inducir una inversión que creó una expectativa legítima, y en el cual el inversionista se basó para decidir hacer o mantener esa inversión, pero que la Parte Contratante posteriormente frustrada."
Protección y seguridad total (el "FPS") Cláusula
La cláusula relativa al estándar de protección y seguridad plenas se ha mantenido sin cambios en el Borrador.. Como fue el caso en el 2004 versión (Artículo 3(1)), el nuevo artículo 9(1) proporciona eso "cada Parte Contratante otorgará a tales inversiones plena físico seguridad y proteccion." (énfasis agregado)
Esta disposición evita cualquier discusión sobre si el alcance de FPS, que implica tradicionalmente solo protección física y seguridad, se extenderá a la protección legal y la seguridad.[3]
Cláusula paraguas
El alcance de la cláusula paraguas también se redujo.
En comparación con el 2004 versión que hace referencia a la obligación de los Estados contratantes de "observar cualquier obligación que haya contraído con respecto a las inversiones de nacionales de la otra Parte Contratante" (Artículo 3(4)), el proyecto impone a los Estados contratantes que observen solo un "escrito compromiso [entró en] con inversionistas de la otra Parte Contratante con respecto a un inversión específica" (énfasis agregado) (Artículo 9(3)).
Cláusula de expropiación
El artículo del borrador especifica expresamente que ambos, directo[4] e indirecta[5], las expropiaciones están cubiertas.
Artículo 12.1 también proporciona una lista de condiciones cuando una medida no se considerará equivalente a la expropiación, y particularmente cuando:
una) la medida se toma en el interés público;
si) la medida se toma bajo debido proceso legal;
C) la medida se toma en de manera no discriminatoria; y
re) la medida se toma contra rápido, compensación adecuada y efectiva. (énfasis agregado)
Sobre expropiación indirecta, Artículo 12.4 establece que su evaluación debe hacerse caso por caso considerando varios factores:
una) la impacto económico de la medida o serie de medidas, aunque el solo hecho de que una medida o una serie de medidas de una Parte Contratante tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión no establece que se haya producido una expropiación indirecta;
si) la duración de la medida o serie de medidas de una Parte Contratante; y
C) la carácter de la medida o serie de medidas, notablemente su objeto y contexto. (énfasis agregado)
El aviso, La compensación adecuada y efectiva debido a la expropiación representa el monto del valor justo de mercado de la inversión en el momento inmediatamente anterior a la expropiación. Artículo 12.5 establece que el borrador no se refiere a otros métodos para evaluar la compensación. Finalmente, especifica que los criterios de valoración incluyen "valor de negocio en marcha, valor del activo, incluido el valor fiscal declarado de los bienes tangibles, y otros criterios, según sea apropiado, para determinar el valor justo de mercado."
los 2018 Proyecto de TBI modelo holandés y otras disposiciones
Reclamaciones arbitrables
Contrariamente a lo 2004 Modelo BIT, que permite a los inversores iniciar procedimientos de arbitraje para "cualquier disputa legal"Sobre una inversión (Artículo 9), Artículo 16 del Borrador restringe el inicio del arbitraje solo para reclamos por violaciones de las cláusulas fundamentales de protección sustantiva, como la cláusula NMF, expropiación o transferencia gratuita.
Artículo 16.2 del Borrador también establece expresamente que los inversores extranjeros no pueden presentar tales reclamos si sus inversiones se han realizado "a través de tergiversaciones fraudulentas, ocultación, corrupción, o conducta similar de mala fe que constituya un abuso del proceso."
Nombramiento de árbitros
El Borrador contiene varias reglas nuevas relacionadas con el nombramiento de los miembros de tribunales arbitrales que representan el abandono de un método tradicional de nombramiento de árbitros por parte..
Su artículo 20 establece que todos los miembros deben ser "designado por una autoridad nominadora", es decir, ya sea por el Secretario General del CIADI (deben elegirse las Reglas del CIADI) o el Secretario General de la PCA (deberían elegirse las Reglas de la CNUDMI). Al nombrar a los miembros del tribunal arbitral, dicha autoridad debe tener en cuenta "la complejidad del caso, la cantidad de daños reclamados y la conveniencia de mantener los costos del procedimiento lo más bajo posible, especialmente para pequeñas y medianas empresas."
El borrador también pone fin a la llamada "doble sombreado". En otras palabras, Artículo 20.5 impide el nombramiento de un individuo como miembro de un tribunal arbitral que ha actuado como asesor legal "por el último cinco años en disputas de inversión bajo esto o cualquier otroacuerdo internacional." (énfasis agregado)
Honorarios y gastos de los árbitros
Los honorarios y gastos de los árbitros también están restringidos. Artículo 20.7 proporciona eso "[t]Los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal, así como de los testigos y expertos involucrados en el procedimiento se regirán por Reglamento Administrativo y Financiero del CIADI 14."
Conclusión
Se puede observar que el nuevo Borrador disminuye la imagen amigable para los inversores de Holanda y ofrece una respuesta clara a algunos temas candentes en el arbitraje de inversiones, tales como el jus standi de empresas de buzones.
El borrador estuvo abierto a consulta hasta 18 junio 2018 y el texto final aún no se ha publicado. sin embargo, si los cambios mencionados anteriormente permanecen en la versión final, El futuro Modelo BIT ciertamente representaría el comienzo de una nueva era en el arbitraje de inversiones en los Países Bajos..
zuzana vysudilova, Ley Aceris
[PDF]Países Bajos-Modelo-BIT-Draft
[1] Ver por ejemplo Gestión de residuos, Incv. México, Caso CIADI No. BRA(DE)/00/3, Premio, 30 abril 2004, para. 85: "[dónde] un tratado explica en detalle y con precisión los requisitos para mantener un reclamo, no hay espacio para implicar en el tratado requisitos adicionales, si se basa en supuestos requisitos del derecho internacional general en el campo de la protección diplomática o de otra manera."
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, "Tratados holandeses de inversión bilateral: Una puerta de entrada al "Tratado de compras" para la protección de la inversión por parte de las multinacionales ", El Centro de Investigación sobre Corporaciones Multinacionales (SOHO), octubre 2011, pags. 275. Ver también mi. C. Schlemmer, "Inversión, Inversor, Nacionalidad, y accionistas ", en PAG. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Screamer. (usted), "El Manual de Oxford de Derecho Internacional de Inversiones," Prensa de la Universidad de Oxford (2008), pags. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentina, Caso CIADI No. ARB / 01/12, Premio, 14 julio 2006, para. 408. Ver también Renée Rose Lévy v. Perú, Caso CIADI No. ARB / 10/17, Premio 26 febrero 2014, para. 406 y seq.
[4] La expropiación directa se define como una situación que "se produce cuando una inversión se nacionaliza o se toma directamente a través de la transferencia formal del título o la incautación directa" (Artículo 12.2).
[5] La expropiación indirecta se define como una situación que "ocurre si una medida o una serie de medidas de la Parte Contratante tiene un efecto equivalente a la expropiación directa, en que priva sustancialmente al inversor de los atributos fundamentales de la propiedad en su inversión, incluido el derecho de uso, disfrutar y disponer de su inversión, sin transferencia formal del título o incautación total " (Artículo 12.3).