A pesar del uso común de la bifurcación en los procedimientos arbitrales, Hay muchos argumentos en contra de la bifurcación de la mayoría de los procedimientos arbitrales..
La bifurcación se refiere a la separación de cuestiones., normalmente se divide el procedimiento en fases jurisdiccionales o procesales y la fase de fondo, o méritos y fases cuánticas, Permitir que el tribunal arbitral aborde y decida cuestiones específicas de forma secuencial y no simultánea..
Aunque la bifurcación fue concebida para promover la rentabilidad y la eficacia en el tiempo y, por lo tanto, Garantizar la economía procesal separando las cuestiones para una determinación preliminar o independiente en una fase separada del procedimiento., muchos estudiosos se han opuesto a ello. La bifurcación rara vez promueve la eficiencia en los procedimientos de arbitraje. De hecho, Implica una serie de riesgos que se analizarán a continuación..
Los principales argumentos en contra de la bifurcación incluyen:
- El aumento de tiempo y costos del arbitraje;
- Dificultades para separar estrictamente las cuestiones entre las diferentes fases del procedimiento;
- Falta de objetividad –o apariencia de falta- del tribunal arbitral, si se encontrara jurisdicción;
- Preguntas sobre la naturaleza de la decisión que permite la bifurcación y posibles impugnaciones que surjan de ella.
Mayor tiempo y costos en caso de bifurcación
El principal argumento en contra de la bifurcación se refiere al hecho de que sólo mejora la economía procesal en la medida en que la objeción planteada tiene éxito y resuelve la totalidad del caso..[1] En otras situaciones –la falta de una cuestión verdaderamente resolutiva– la bifurcación generalmente tendrá el efecto contrario y resultará en un aumento del tiempo y los costos del procedimiento..[2]
además, A menudo se realizan solicitudes abusivas de bifurcación cuyo único objetivo es precisamente retrasar el curso del procedimiento arbitral..[3] Si el arbitraje continúa después de la bifurcación, Esto necesariamente aumentará el tiempo y los costos generales del procedimiento..
En 2011, Lucy Greenwood publicó un análisis de los datos empíricos disponibles sobre la bifurcación de los arbitrajes del CIADI en el Revista de Arbitraje Internacional. Como era de esperar, el estudio demostró que, de media, Los procedimientos bifurcados tardaron más en concluir que los no bifurcados.:[4]
- Los casos bifurcados tomaron un promedio de 3.62 años para concluir con un premio final;
- casos no bifurcados llegaron a un laudo final y requirieron, de media, 3.04 años para concluir.
Entre 2016 y 2018, Lucy Greenwood renovó su análisis y llegó a conclusiones similares:[5]
- 38 Se revisaron los casos del CIADI que resultaron en un laudo final;
- Los casos que se bifurcaron tomaron un promedio de 4 años, 3 meses, para concluir;
- Se tomaron casos no bifurcados., de media, 3 años, 2 meses, para alcanzar un premio final.
Este dato también fue corroborado por el Grupo de Trabajo del CIADI en relación con las propuestas de modificación de las Reglas del CIADI publicadas en agosto. 2018.[6]
Además, se ahorró poco tiempo incluso en caso de que se aceptara una objeción jurisdiccional:[7]
- Los casos en los que se admitió la excepción de competencia requirieron un promedio de 2 años, 4 meses para alcanzar un premio;
- Los casos bifurcados en los que fracasó la impugnación jurisdiccional requirieron un promedio de 5 años, 2 meses, para concluir.
Estos análisis demuestran el impacto considerable que una impugnación jurisdiccional “infructuosa” puede tener en la duración total de los procedimientos arbitrales.. además, la eficiencia del proceso de bifurcación es, por definición, sólo confirmado al final de su ejercicio.[8]
La celebración de audiencias separadas para cada fase puede generar la duplicación de esfuerzos y honorarios legales y de preparación adicionales.. Las partes a menudo terminan pagando por dos o más audiencias., testimonios de testigos adicionales, e informes periciales adicionales. Así, no sólo se pierde tiempo sino también costos.
Complejidad de la disputa
Otro de los argumentos en contra de la bifurcación reside en el hecho de que evaluar las posibilidades de éxito de la bifurcación desde el principio mismo del caso puede resultar un ejercicio extremadamente gravoso para el tribunal arbitral., ya que el caso puede ser muy diferente después de doce meses de procedimiento.[9]
Respecto de las solicitudes de bifurcación por competencias, el tribunal puede tener dificultades para separar la solicitud preliminar del fondo, ya que pueden estar inextricablemente vinculados (ver, p. ej.., Glamis oro v. Estados Unidos o Gavrilovic v.. Croacia, CORREOS. No. 2, 31 Mayo 2005, para. 25).
Como señala el profesor Schreuer, "[S]Algunas cuestiones jurisdiccionales están tan íntimamente ligadas al fondo del caso que es imposible resolverlas en forma preliminar."[10]
La bifurcación en términos de responsabilidad y daños también es problemática: Las cuestiones de responsabilidad y daños a menudo están tan entrelazadas que separarlas puede no proporcionar ninguna claridad.. En lugar, simplemente puede hacer que el procedimiento sea más complejo. un solo, audiencia integral a menudo permite al árbitro(s) tener una comprensión completa del caso, lo que puede conducir a una mejor decisión.
En cualquier evento, El tribunal arbitral debe evitar por todos los medios prejuzgar el caso o sofocar una reclamación genuina mediante la resolución anticipada de un asunto en disputa en violación del debido proceso..[11]
CBI y Kentz (CJKV) v. Chevrón Australia es un ejemplo de procedimiento bifurcado donde el tribunal separó la fase de responsabilidad de la fase de daños. Ilustra claramente las dificultades de la bifurcación., como el tribunal, después de haber considerado la cuestión de la responsabilidad mediante un primer laudo parcial, calculó los daños reconsiderando la base sobre la cual se debía realizar el pago al reclamante.[12] Este problema se habría evitado fácilmente si no se hubieran bifurcado.
Falta percibida de objetividad del tribunal arbitral
Doctrina sensibiliza sobre la cuestión de que un mismo tribunal arbitral decida sobre la competencia y la fase de fondo del procedimiento, ya que esto puede crear dudas sobre la objetividad del tribunal. Si los árbitros deciden dictar una decisión negativa sobre la jurisdicción, esto necesariamente afectaría negativamente los honorarios generales de los árbitros, que no son insignificantes. Por lo tanto, el tribunal puede verse tentado a permitir que un caso proceda según el fondo cuando está bifurcado por motivos jurisdiccionales..[13]
Aunque esto es sólo una aparente falta de objetividad, no contribuye a mejorar la confianza en el proceso arbitral. Aunque los estudiosos han sugerido el cambio sistemático de los miembros del tribunal arbitral una vez decidida la fase jurisdiccional[14], esto no disminuye tiempo ni costos, pero todo lo contrario. De nuevo, Esto favorece la no bifurcación a menos que exista una probabilidad muy alta de que el caso sea resuelto en la fase jurisdiccional..
Naturaleza incierta de la decisión sobre la bifurcación
Entre los argumentos en contra de la bifurcación está también el carácter incierto de la decisión dictada por un tribunal arbitral sobre cuestiones preliminares.. Las fases separadas pueden dar como resultado hallazgos inconsistentes o incompatibles.. Esto implica determinar si el laudo preliminar ha sido cosa juzgada efectos o no. Una respuesta positiva prohibiría la reconsideración de tales decisiones antes de dictar un laudo definitivo.. sin embargo, el tribunal arbitral puede verse tentado a revisar sus conclusiones a la luz de nuevas pruebas que no estaban disponibles anteriormente.
Además, Los procedimientos del CIADI y el arbitraje comercial obedecen a regímenes diferentes:
- En principio, Los laudos parciales en arbitraje comercial pueden impugnarse/anularse inmediatamente. (basado en la ley aplicable);[15]
- En procedimientos del CIADI, no existe fundamento expreso para reconsiderar un laudo parcial.[16]
Los solicitantes han intentado obtener la reconsideración de laudos parciales del CIADI por varios motivos conforme al Convenio del CIADI., incluso:
- Artículo 44: la facultad del tribunal de decidir sobre cualquier cuestión de procedimiento no cubierta por el Convenio, las Reglas del CIADI o cualquier otra regla acordada por las partes;
- Artículo 49: preguntas omitidas, la rectificación de errores administrativos y matemáticos;
- Artículo 51: revisión del laudo sujeta a la existencia de un nuevo hecho decisivo desconocido por las partes y el tribunal antes del laudo definitivo sin negligencia por su parte.
Los efectos de un laudo parcial, sin embargo, todavía puede ser incierto, dada la jurisprudencia arbitral.
En ConocoPhillips v. Venezuela, el tribunal rechazó la aplicación del artículo 44 del Convenio del CIADI y celebró: "Esas decisiones [premios parciales] de conformidad con la práctica se incorporarán en el laudo. Se establece como cuestión de principio y práctica que aquellas decisiones que resuelvan puntos en disputa entre las Partes tener efecto de cosa juzgada. ‘Están destinados a ser definitivos y no ser revisados por las Partes o el Tribunal en ninguna fase posterior de sus procedimientos de arbitraje.’”
perenco v. Ecuador coincidió y rechazó todos los motivos invocados por el demandado para la reconsideración de una decisión interlocutoria.
Más recientemente, sin embargo, el tribunal arbitral en Burlington v. Ecuador consideró que las decisiones interlocutorias no tienen cosa juzgada efectos y permitió la reconsideración de un laudo parcial conforme al artículo 51 del Convenio del CIADI.[17]
Conclusión
De hecho, la bifurcación es un arma de doble filo que se utiliza con demasiada frecuencia.: si los tribunales lo hacen absolutamente bien, Los procedimientos serán más eficientes.; si se equivocan, Se sacrificará la economía procesal..
Una decisión de bifurcar el procedimiento cuando no era necesario puede casi duplicar el tiempo necesario hasta que se dicte el laudo final.. Todavía, Los tribunales arbitrales normalmente tienen poco conocimiento sobre un caso cuando se debe tomar la decisión sobre la bifurcación..
Además, el régimen del laudo parcial, al menos en los procedimientos del CIADI, sigue siendo incierto. Las posibles impugnaciones al respecto pueden retrasar aún más la emisión de un laudo final y aumentar los costos..
Por lo tanto, debería haber una fuerte presunción contra la bifurcación, ausencia de una alta probabilidad de que la bifurcación resulte en la terminación anticipada del procedimiento.
[1] L. madera verde, "Revisando la bifurcación y la eficiencia en los procedimientos de arbitraje internacional", en Maxi Scherer (educar), Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2019, Volumen 36 Problema 4, pags. 422.
[2] L. madera verde, "Revisando la bifurcación y la eficiencia en los procedimientos de arbitraje internacional", en Maxi Scherer (educar), Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2019, Volumen 36 Problema 4, pags. 425.
[3] El. el era una cabra, METRO. Papadatou, «« La bifurcación en el arbitraje comercial y el arbitraje CIADI »», Revisión de arbitraje, Comité de Arbitraje Francés 2022, Volumen 2022 Problema 2, pags. 550; L. madera verde, "¿La bifurcación realmente promueve la eficiencia??", Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2011, Volumen 28 Problema 2, pags. 108.
[4] L. madera verde, "¿La bifurcación realmente promueve la eficiencia??", Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2011, Volumen 28 Problema 2, pags. 107.
[5] L. madera verde, "Revisando la bifurcación y la eficiencia en los procedimientos de arbitraje internacional", en Maxi Scherer (educar), Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2019, Volumen 36 Problema 4, pags. 424.
[6] L. madera verde, "Revisando la bifurcación y la eficiencia en los procedimientos de arbitraje internacional", en Maxi Scherer (educar), Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2019, Volumen 36 Problema 4, pags. 424.
[7] L. madera verde, "Revisando la bifurcación y la eficiencia en los procedimientos de arbitraje internacional", en Maxi Scherer (educar), Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2019, Volumen 36 Problema 4, pags. 424.
[8] El. el era una cabra, METRO. Papadatou, «« La bifurcación en el arbitraje comercial y el arbitraje CIADI »», Revisión de arbitraje, Comité de Arbitraje Francés 2022, Volumen 2022 Problema 2, pags. 550
[9] L. madera verde, "¿La bifurcación realmente promueve la eficiencia??", Revista de Arbitraje Internacional, Ley Kluwer Internacional 2011, Volumen 28 Problema 2, pags. 110.
[10] C. Screamer, "El Convenio del CIADI: Un comentario" (2ed.), Prensa de la Universidad de Cambridge 2009, pags. 537.
[11] METRO. Benedettalli, "Bifurcar o no bifurcar? Eso es el (Ambiguo) Pregunta", en William W.. Parque (educar), Arbitraje Internacional, prensa de la Universidad de Oxford 2013, Volumen 29 Problema 3, pags. 504.
[12] j. marrón, "Los peligros de las audiencias bifurcadas", Blog de litigios comerciales, 3 febrero 2023.
[13] sol. Meijer, "Bifurcación dinámica y objetividad de los árbitros", En s. Brekoulakis (educar), Arbitraje: La Revista Internacional de Arbitraje, Mediación y gestión de disputas, Instituto Colegiado de Árbitros (CIArb), Dulce & Maxwell 2019, Volumen 85 Problema 1, pags. 79.
[14] sol. Meijer, "Bifurcación dinámica y objetividad de los árbitros", En s. Brekoulakis (educar), Arbitraje: La Revista Internacional de Arbitraje, Mediación y gestión de disputas, Instituto Colegiado de Árbitros (CIArb), Dulce & Maxwell 2019, Volumen 85 Problema 1, pags. 81.
[15] El. el era una cabra, METRO. Papadatou, «« La bifurcación en el arbitraje comercial y el arbitraje CIADI »», Revisión de arbitraje, Comité de Arbitraje Francés 2022, Volumen 2022 Problema 2, pags. 575.
[16] El. el era una cabra, METRO. Papadatou, «« La bifurcación en el arbitraje comercial y el arbitraje CIADI »», Revisión de arbitraje, Comité de Arbitraje Francés 2022, Volumen 2022 Problema 2, pags. 576.
[17] Ver también Standard Chartered Bank v. Tanzania, Premio, Caso CIADI No. ARB/10/20, 12 septiembre 2016; mejor. 312-314 y 319-320 (para la reconsideración del laudo parcial por un motivo diferente).