La arbitrabilidad se refiere a si un tipo de disputa puede o no resolverse mediante arbitraje. En terminos practicos, la arbitrabilidad responde a la pregunta de si un tema de un reclamo está o no reservado a la esfera de los tribunales nacionales, bajo las disposiciones de las leyes nacionales.
Si la disputa no es arbitrable, El tribunal arbitral tiene una jurisdicción limitada y, en cambio, el reclamo debe presentarse a los tribunales nacionales..
Puede haber restricciones con respecto a la capacidad de una parte para celebrar acuerdos de arbitraje, lo que significa que ciertas entidades, (p. ej.., Estados o entidades estatales) debido a consideraciones de política, puede que no se le permita celebrar acuerdos de arbitraje o puede requerir una autorización especial para hacerlo ("arbitrabilidad subjetiva"), o limitaciones basadas en el tema ("arbitrabilidad objetiva"). Ciertas disputas pueden involucrar cuestiones de política pública tan delicadas que la legislación nacional deja exclusivamente a la jurisdicción de los tribunales nacionales.
La arbitrabilidad de una disputa puede variar de un país a otro., primeramente, debido a diferentes consideraciones de política y, en segundo lugar, dependiendo de qué tan abierto esté el Estado al arbitraje. La tendencia general en las leyes nacionales es hacia un enfoque más amplio de permitir la sumisión al arbitraje de asuntos que tradicionalmente han estado fuera de su alcance., generalmente involucra casos de derecho penal, asuntos familiares, o disputas de naturaleza comercial que involucran patentes,[1] leyes antimonopolio y de competencia,[2] soborno, corrupción y fraude. Estos problemas pueden estar restringidos a la autonomía del partido., como manifestaciones de asuntos de políticas públicas nacionales o internacionales.
Una de las cuestiones más discutibles con respecto a la arbitrabilidad es qué ley rige la determinación de la arbitrabilidad.. La ley que rige la arbitrabilidad de una disputa puede variar dependiendo de si es decidida por un tribunal arbitral, que decidirá de acuerdo con el principio de Competencia competencia; por un tribunal estatal al que una de las partes ha presentado simultáneamente la disputa; dentro de un procedimiento de retirada; o en el contexto de un procedimiento de ejecución.
Los tribunales han adoptado diferentes enfoques al considerar qué ley rige la arbitrabilidad de una disputa: la ley del acuerdo de arbitraje; la ley del asiento; la ley aplicable a la disputa; la ley de una de las partes; y la ley del lugar de ejecución. Esto puede conducir a diferentes soluciones, como el ejemplo en Fincantieri casos, donde se encontraron resultados opuestos ante los tribunales italianos y ante el tribunal federal suizo.[3]
La no arbitrabilidad de una disputa invalida el acuerdo de arbitraje. Como resultado, el tribunal carecería de jurisdicción y el laudo podría no ser reconocido y ejecutado.
El concepto de arbitrabilidad se puede encontrar en el Artículo II, párrafo 1, de la 1958 Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (Convención de Nueva York), que establece que cada Estado contratante deberá reconocer un acuerdo por escrito "en relación con un tema susceptible de arreglo mediante arbitraje ". Adicionalmente, también se puede encontrar en el artículo 5, párrafo (2)(una), que establece que el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral pueden denegarse si el tribunal donde se solicita dicho reconocimiento y ejecución determina que "El objeto de la diferencia no es capaz de resolverse mediante arbitraje conforme a la ley de ese país." Por lo tanto, Los artículos II y V de la Convención de Nueva York establecen la ley de arbitrabilidad como un motivo para que un tribunal se niegue a reconocer y hacer cumplir un laudo, pero guardan silencio sobre qué ley debe regir la cuestión de la arbitrabilidad en la etapa previa a la adjudicación.[4]
Así, para garantizar la exigibilidad, los tribunales de arbitraje generalmente deben determinar la arbitrabilidad con referencia específica a la ley del lugar de arbitraje. Si una disputa no es arbitrable de acuerdo con las reglas relevantes contenidas en esa ley, el premio estará abierto a dejar de lado los procedimientos en ese país y también puede excluir su aplicación en otro país.
los Ley modelo dedica algunas disposiciones para abordar el tema de la arbitrabilidad sin especificar qué asuntos son arbitrables. Artículo 1, párrafo 5, establece que la Ley Modelo no afectará ninguna otra ley del estado en virtud de la cual ciertas disputas no pueden someterse a arbitraje o pueden someterse a arbitraje solo de acuerdo con otras disposiciones. Adicionalmente, Artículo 34, párrafo 2(si), estipula que el laudo arbitral puede ser anulado solo si, entre otros, el tribunal considera que el tema de la disputa no puede resolverse mediante arbitraje conforme a la ley del Estado.
En cuanto a la Convención del Centro Internacional de Solución de Controversias sobre Inversiones ("Convenio del CIADI"), no hay referencia al concepto de arbitrabilidad. Artículo 25, entre otras cosas, determina el alcance de los asuntos que están sujetos al arbitraje del CIADI, y en particular de acuerdo con el párrafo 4, las partes pueden excluir expresamente un determinado asunto de la jurisdicción del tribunal. Por lo tanto, Se hace referencia al tema de la arbitrabilidad en el Convenio del CIADI mediante la aplicación de un término general de "jurisdicción"En lugar de la arbitrabilidad.[5]
Aunque definir una regla uniforme sobre el tipo de cuestiones que pueden resolverse mediante arbitraje y, por lo tanto, arbitrable, puede ser una tarea difícil, uno puede estar de acuerdo en que sería deseable un mayor consenso internacional sobre la arbitrabilidad entre las leyes nacionales y aumentaría la seguridad jurídica.
Ana Constantino, Ley Aceris LLC
[1] Por ejemplo, en la Unión Europea, Las controversias que afectan directamente a la existencia o la validez de un derecho de propiedad intelectual registrado son competencia exclusiva de los tribunales de los Estados miembros de depósito y registro y, por lo tanto, no se consideran arbitrables. (Reglamento CE no. 44/2001, de 22 diciembre 2000, Artículo 22(4)), mientras que Suiza y los Estados Unidos adoptan un enfoque más liberal y casi todas las disputas de propiedad intelectual son arbitrables.
[2] Legislación antimonopolio y de competencia, dada su influencia en la estructura del mercado, puede estar restringido a arbitraje y no arbitrable.
[3] El Tribunal de Apelación de Génova dictaminó que los tribunales italianos tenían jurisdicción sobre el caso ya que la disputa no era arbitrable bajo la legislación de embargo italiana y europea aplicable. – Ver, Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA contra Irak (1994) lágrima. Dell'arb 4 (1994) (Tribunal de Apelación de Génova / Tribunal de Apelación de Génova, Italia). En procedimientos paralelos, el tribunal federal suizo sostuvo que, generalmente, La única condición para la arbitrabilidad de las disputas según la ley suiza era que se tratara de una disputa en relación con la propiedad, concluir las sanciones no socavaba la arbitrabilidad de una disputa con su sede en Suiza - Ver, Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA y OTO Melara Spa v ATF (25 noviembre 1991) Premio ICC Nr 6719 (Premio provisional) Revista de derecho internacional (1994) 1074.
[4] j. D.M. Lew et al., Arbitraje Comercial Internacional Comparativo, Ley Kluwer Internacional (2003), pags. 189.
[5] j. Billiet y col., Arbitraje internacional de inversiones, Un manual práctico (2016), 196.