Como el estallido de la pandemia de COVID-19 ya ha impactado 150 países de todo el mundo, Es difícil imaginar que el arbitraje de inversión no se verá afectado.
Mientras el futuro sigue siendo incierto, Es probable que la respuesta a la pandemia de COVID-19 viole varias protecciones proporcionadas en tratados bilaterales de inversión. ("TBI") y puede generar reclamos en el futuro por parte de inversionistas extranjeros.
Aunque los tribunales arbitrales han aceptado los efectos adversos de (principalmente económico) crisis en el pasado, no siempre han reconocido que las medidas de un Estado eran justas y correctas. En el caso de una pandemia, cuando los sistemas nacionales de salud están en juego, este enfoque puede ser diferente, Pero solo el tiempo lo dirá.
Para frenar la propagación de COVID-19, Los estados han adoptado restricciones sin precedentes sobre viajes y medidas de aislamiento.. Muchos estados han cerrado todas las empresas no esenciales y algunos han nacionalizado las empresas privadas para luchar contra COVID-19.
Las medidas de cuarentena afectarán los proyectos de los inversores extranjeros.. También pueden comprometer la responsabilidad de los Estados bajo las disposiciones de FET. Igualmente, las prohibiciones de viaje pueden afectar las obligaciones de los TBI, como la no discriminación. Adicionalmente, La nacionalización de las empresas tiene consecuencias bajo el derecho internacional público. además, medidas económicas tomadas en respuesta a la pandemia de COVID-19, así como la crisis económica anticipada, puede obligar a los Estados a cambiar las regulaciones existentes de una manera que sea perjudicial para ciertos inversores extranjeros.
Mientras que los Estados pueden invocar fuerza mayor y un estado de necesidad para justificar sus acciones, como se observó en crisis anteriores de naturaleza económica, estas defensas pueden no siempre tener éxito.
FET en Arbitraje de Inversión y la Pandemia COVID-19
El estándar FET se proporciona en la gran mayoría de los TBI. Como un estándar flexible de protección, Las disposiciones FET otorgan a los árbitros un gran margen de interpretación. Adicionalmente, dependiendo de la redacción del TBI y el contexto de negociación, el alcance de FET puede cambiar significativamente. FET asegura que los inversores extranjeros no sean tratados injustamente, con la debida consideración a todas las circunstancias.[1]
La mayoría de los casos anteriores relacionados con crisis y FET conciernen a Argentina. El Estado enfrentó varios arbitrajes luego de su crisis económica de 2000-2001.
En LG&E v. Argentina, por ejemplo, el tribunal arbitral reconoció el impacto de la crisis económica. [2] Aceptó la defensa de Argentina de un estado de necesidad y, así, excluido su responsabilidad por daños causados a inversores extranjeros.[3] Sin embargo, el tribunal determinó que Argentina incumplió su obligación FET. Según el tribunal, el estado "fue demasiado lejos al desmantelar completamente el marco legal construido para atraer inversores"[4]
Por otra parte, en Sempra Energy v. Argentina, el tribunal arbitral no aceptó la petición de Argentina de un estado de necesidad, al tiempo que reconoce los graves efectos de la crisis en el país.[5] Según el tribunal, Argentina incumplió su obligación FET porque eligió medidas que afectaron a los inversores’ Expectativas.[6]
Defensas de los Estados en arbitrajes de inversión derivados de la pandemia COVID-19
Con el impacto de la pandemia, muchos Estados no podrán cumplir con sus obligaciones en virtud del derecho internacional público. ¿Pueden los Estados confiar en motivos tales como fuerza mayor y el estado de necesidad para justificar el incumplimiento de los compromisos internacionales?
Ambos fuerza mayor y un estado de necesidad están previstos en la Comisión de Derecho Internacional Proyectos de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos ("Artículos de la CDI"), que se consideran ampliamente como una reafirmación autorizada del derecho internacional público .
1. Fuerza mayor
De acuerdo con el artículo 23 de los artículos de la ILC, una súplica de fuerza mayor debe ser el resultado de fuerzas irresistibles o eventos imprevistos que:[7]
- están fuera del control del Estado, y
- hacer que sea materialmente imposible cumplir con la obligación.
Dada la rápida propagación de COVID-19, Los estados apenas pueden funcionar como de costumbre sin poner en peligro a grandes segmentos de su población.. Sin embargo, Los estados tienen muchas opciones diferentes para abordar la crisis. Una elección incorrecta puede socavar una posible súplica de fuerza mayor.
También hay ciertas obligaciones de los Estados que pueden no ser imposibles de cumplir a pesar de la existencia de la pandemia COVID-19. No sería imprevisible para futuros tribunales arbitrales encontrar que ciertas obligaciones no eran imposibles de cumplir, a pesar de la pandemia de COVID-19, derrotando esta defensa.
2. Estado de necesidad
Un estado de necesidad es otra defensa que los Estados pueden invocar en relación con sus actos para combatir la pandemia de COVID-19, deben surgir reclamaciones.
De acuerdo con el artículo 25 de los artículos de la ILC, un estado de necesidad debe cumplir las siguientes condiciones:[8]
- El Estado enfrenta un peligro grave e inminente.
- El peligro amenaza un interés esencial del Estado..
- El acto del Estado es el único medio para salvaguardar este interés..
Con respecto a la salud y el bienestar., el tribunal en National Grid v. Argentina dictaminó que un interés esencial depende de las circunstancias de cada caso.[9]
En el caso instantáneo, Las acciones de la Demandada tenían como objetivo la protección de la estabilidad social y el mantenimiento de servicios esenciales vitales para la salud y el bienestar de la población., Un objetivo reconocido en el marco del derecho internacional de los derechos humanos..
La pandemia de COVID-19 es claramente un peligro grave e inminente que amenaza un interés esencial de cada Estado. Es un peligro inminente que pone en peligro a la población del Estado y su sistema de salud.. La enfermedad de COVID-19 ha demostrado ser una amenaza real, aunque el número total de víctimas sigue siendo desconocido.
sin embargo, siempre se puede debatir si los actos particulares tomados por los Estados son el único medio para salvaguardar un interés importante, como ilustran las muy diferentes reacciones de los Estados para enfrentar la pandemia de COVID-19, de hecho.
Mientras la comunidad internacional trata de definir pautas sólidas para hacer frente a la pandemia, Los Estados deben ser conscientes de que, a menos que los medios utilizados sean los únicos medios para salvaguardar los intereses claramente esenciales, una defensa del estado de necesidad puede fallar como una cuestión de derecho internacional público.
[1] Swisslion DOO Skopje v. macedonia, Caso CIADI No. ARB / 16/09, Premio, 6 julio 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. República argentina, Caso CIADI No. ARB / 02/01, Premio, 25 julio 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. República argentina, Caso CIADI No. ARB / 02/01, Decisión sobre responsabilidad, 3 octubre 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. República argentina, Caso CIADI No. ARB / 02/01, Decisión sobre responsabilidad, 3 octubre 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy Internacional v. La república argentina, Caso CIADI No. Premio ARB / 02/16, 28 septiembre 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy Internacional v. La república argentina, Caso CIADI No. Premio ARB / 02/16, 28 septiembre 2007, ¶ 303.
[7] Comentario al artículo 23 de los artículos de la ILC, ¶ 2.
[8] Comentario al artículo 25 de los artículos de la ILC, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. La república argentina, Caso CNUDMI, Premio, 3 noviembre 2008, ¶ 245