Las violaciones del estándar de Trato Nacional a menudo son alegadas por los demandantes involucrados en arbitrajes de inversión.. El estándar de tratamiento nacional tiene un propósito teórico simple: para garantizar que los inversores extranjeros o sus inversiones sean tratados de manera no menos favorable que los inversores nacionales o sus inversiones.
La aplicación del estándar de Tratamiento Nacional puede variar significativamente dependiendo de la redacción de la cláusula incorporada en el TBI que lo contiene., sin embargo, y en la práctica plantea una serie de problemas.
Excepciones al trato nacional
La primera pregunta que debe hacerse es si la disposición sobre el trato nacional se aplica a todos los tipos de inversiones.. En otras palabras, ¿La cláusula cubre todos los tipos de sectores en los que se ha realizado una inversión??
La respuesta es típicamente negativa.. Los Estados receptores de inversión con frecuencia excluyen la aplicación del Trato Nacional para industrias estratégicas o sectores económicos.. Esto es, por ejemplo, el caso en el TBI entre Estados Unidos y Georgia, lo cual es bastante típico, donde se lee la cláusula de Trato Nacional:
- Con respecto al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducta, operación y venta u otra disposición de inversión cubierta, cada Parte otorgará un trato no menos favorable que el que otorgue, en situaciones similares, a inversiones en su territorio o sus propios nacionales o empresas (en adelante “trato nacional”) o para inversiones en su territorio o nacionales o empresas de un tercer país (en adelante “trato de nación más favorecida”), lo que sea más favorable (en adelante “trato nacional y nación más favorecida”). Cada Parte se asegurará de que sus empresas estatales, en la provisión de sus bienes o servicios, conceder trato nacional y de nación más favorecida a las inversiones cubiertas.
- (una) Una Parte puede adoptar o mantener excepciones a las obligaciones del párrafo 1 en los sectores o con respecto a los asuntos especificados en el Anexo del presente Tratado. Al adoptar tal excepción, una fiesta no requiere la desinversión, entero o en parte, de las inversiones cubiertas existentes en el momento en que la excepción entre en vigencia[1].
Las industrias específicas o los sectores económicos excluidos de la aplicación de la norma de trato nacional suelen ser sensibles y están tradicionalmente vinculados a las prerrogativas de los Estados de acogida.. Tales industrias incluyen, por ejemplo, préstamos respaldados por el gobierno, garantías y seguros y propiedad de los derechos de transmisión[2].
Otra pregunta que surge de la aplicación de la Norma Nacional de Tratamiento está relacionada con el momento en que se aplica.. Varios Estados receptores de BIT otorgan un margen de discreción con respecto a las condiciones bajo las cuales se puede realizar una inversión extranjera.
Esta pregunta está estrechamente relacionada con la cuestión de si la norma de trato nacional se aplica solo a la fase posterior al establecimiento de una inversión extranjera o también a la fase previa al establecimiento. En efecto, “Los tratados de inversión varían en cuanto a si requieren un trato nacional para los inversores extranjeros que califican solo después de que se establezca una inversión en el estado anfitrión o también en la fase previa al establecimiento. La mayoría de los TBI extienden dicha protección solo a inversiones establecidas".[3]
La aplicación del estándar nacional de tratamiento: Como las circunstancias
El estándar de Trato Nacional generalmente se aplica solo a inversiones e inversores "en circunstancias similares". Varios tribunales arbitrales han tenido la misión de extraer criterios para determinar "como circunstancias".
Como las circunstancias: “Competencia directa” Criterios
En muchos casos, como en Grupo ADF, C ª. v. Estados Unidos, la cuestión de la semejanza es relativamente simple, porque el inversor extranjero y el inversor local compiten directamente entre sí.
Por ejemplo, si están haciendo una oferta en el mismo contrato, ellos parecen prima facie estar en circunstancias similares y típicamente se requeriría un trato nacional.[4]
Como las circunstancias: “Mismo sector” Criterios
En DAKOTA DEL SUR. Myers, C ª. V. Canadá, el tribunal arbitral se refirió a un 1993 declaración de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que declaró que "semejanza"Efectivamente significaba el"mismo sector". Por consiguiente, el tribunal arbitral concluyó que el "La palabra "sector" debe tomarse ampliamente y se refiere, por lo tanto, a los conceptos de "sector económico" y "sector empresarial".".[5]
Contexto legal y fáctico en la determinación de la semejanza: Medidas de política legítimas
La relación competitiva entre empresas no es el único criterio a tener en cuenta al determinar la aplicabilidad de la norma de trato nacional., sin embargo. En Papa & Talbot Inc. v. Canadá, el tribunal arbitral reconoció la importancia del contexto legal y fáctico para determinar la semejanza. En opinión del tribunal "el tratamiento presuntamente violará el artículo 1102(2), a no ser que [allí] es un nexo razonable a las políticas gubernamentales racionales que [...] no distinguir, en su cara o de facto, entre empresas extranjeras y nacionales".[6]
Norma relevante de trato nacional: Tratamiento no menos favorable
La Norma de trato nacional se aplica a dos tipos de medidas gubernamentales:
- Medidas que son de jure discriminatorio: por ejemplo, Una ley promulgada por un gobierno que otorga explícitamente beneficios a inversores o inversiones nacionales.; Dicha medida podría ser una ley promulgada por un gobierno que otorgue explícitamente beneficios o subsidios solo a inversores o inversiones locales.; y
- Medidas que son de facto discriminatorio: por ejemplo, medidas que no son discriminatorias a primera vista pero que discriminan contra inversores extranjeros o inversiones que califican para la protección de TBI.
Varios tribunales arbitrales han tenido la tarea de definir el significado de "no menos favorable".
En Papa & Talbot, el tribunal arbitral determinó que "no menos favorable"Tratamiento significa"tratamiento equivalente al "mejor" trato otorgado a inversores nacionales o inversiones en circunstancias similares"A inversores nacionales. Así, el tribunal concluyó que "no menos favorable"Tenía que significar"equivalente a, no mejor o peor que, el mejor trato otorgado al comparador".[7]
En Feldman v. México, el tribunal arbitral abordó el significado de trato menos favorable en virtud del artículo 1102 del TLCAN. En el caso, el tribunal declaró que la evidencia limitada era suficiente para establecer "un caso de presunción y prima facie”De trato menos favorable. Así, una vez que un inversionista extranjero proporciona evidencia suficiente de un trato menos favorable, la carga se traslada al Estado anfitrión de la inversión, ya sea para refutar esa presunción o para proporcionar una base razonable para la diferencia de trato.[8]
En ADF Group INC. caso, el tribunal arbitral no pudo encontrar un prima facie caso de discriminación o trato menos favorable ya que bajo el contrato del programa de construcción del puente en cuestión, todas las compañías fueron tratadas de manera idéntica, ya sea extranjera o nacional[9]
Prueba de intención discriminatoria basada en la nacionalidad
Otra cuestión es si una medida del gobierno debería, además de otorgar un trato menos favorable, también discrimina para violar el trato nacional. Según los tribunales arbitrales, prueba de intención discriminatoria no es esencial para establecer una violación del estándar de trato nacional. Por ejemplo, en DAKOTA DEL SUR. Myers, el tribunal arbitral concluyó que aunque la intención puede ser importante, "la intención proteccionista no es necesariamente decisiva por sí sola". Más bien, "intención proteccionista"Es uno de los muchos factores que deben considerarse al analizar una solicitud de trato nacional.[10]
sin embargo, Debe tenerse en cuenta que la prueba de intención discriminatoria puede ser útil para demostrar una violación del trato nacional., cuando una medida es de naturaleza general y aparentemente afecta tanto a inversores nacionales como extranjeros.
[1] Artículo II del TBI Estados Unidos-Georgia.
[2] anexo 1 del TBI Estados Unidos-Georgia.
[3] Noah Rubins & norte. Stephan Kinsella, Inversiones internacionales, Riesgo político y resolución de disputas 227-228, Oceana 2005.
[4] Grupo ADF, C ª. v. Estados Unidos, Caso CIADI No. BRA(DE)/00/1 (Premio final de enero. 9, 2003).
[5] Arbitraje CNUDMI, Primer premio parcial de noviembre. 13, 2000.
[6] Arbitraje CNUDMI / TLCAN, Premio de fondo final, abr. 10, 2001.
[7] Arbitraje CNUDMI / TLCAN, Premio de fondo final, abr. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa contra. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No. BRA(DE)/99/1.
[9] Grupo ADF, C ª. v. Estados Unidos, Caso CIADI No. BRA(DE)/00/1 (Premio final de enero. 9, 2003).
[10] Arbitraje CNUDMI, Primer premio parcial de noviembre. 13, 2000.