Artículo 25(1) del Convenio del CIADI Establece que "[t]La jurisdicción del Centro se extenderá a cualquier disputa legal que surja directamente de una inversión". La forma en que los tribunales han aplicado esta disposición ha evolucionado gradualmente y ha sido objeto de un debate considerable.. La prueba de Salini ha estado en el centro de este debate.

Antes de la Decisión Salini, Los tribunales del CIADI tampoco habían considerado el significado de la inversión en el Artículo 25 en absoluto, o consideró su significado bajo la definición de una inversión en el tratado aplicable entre las partes. El fedax[1] y CSOB[2] los tribunales fueron los primeros tribunales en analizar el significado de un "inversión"En el artículo 25 sí mismo. Ellos no, sin embargo, explorar el significado en detalle, ya que quedaron satisfechos al entender que la definición de inversión en virtud del artículo 25 debe interpretarse de manera amplia.[3]

Prueba de Salini

La decisión de Salini no solo fue innovadora debido al hecho de que reconoció que "El requisito de inversión debe respetarse como condición objetiva de la jurisdicción del Centro."[4]. La decisión del tribunal también fue innovadora porque distinguió completamente entre las condiciones para una inversión bajo el TBI aplicable y según el Artículo 25 del Convenio del CIADI. Después de que se satisficiera que las condiciones para una inversión se cumplían bajo el TBI, luego examinó por separado si se cumplían las condiciones para una inversión a los efectos del artículo 25.

El tribunal de Salini también introdujo una definición para una inversión en virtud del artículo 25 del Convenio del CIADI. Esto se conoce como la prueba de Salini: a saber, que una inversión debe contener los siguientes elementos: contribución de dinero / activos (1), riesgo (2), duración (3) y una contribución a la economía del Estado anfitrión (4). El requisito del último elemento ha sido el más controvertido..

Deductivo vs. Enfoque intuitivo

La metodología de Salini para definir una inversión se puede clasificar en gran medida como un enfoque deductivo. El tribunal tenía que estar seguro de que todos los elementos necesarios de una inversión a los efectos del Artículo 25 se había cumplido. Este enfoque ha sido adoptado por varios tribunales después de Salini, como en Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] y Quibórax[8] .

Este enfoque contrasta con el enfoque intuitivo que fue adoptado recientemente por entre otras cosas, la Philip Morris V.. Uruguay[9] y abaclat tribunales[10].

los Philip Morris tribunal declaró que los criterios para una inversión estipulados por el tribunal de Salini "son características típicas de las inversiones bajo el Convenio del CIADI, no "un conjunto de requisitos legales obligatorios". Como tal, pueden ayudar a identificar o excluir en casos extremos la presencia de una inversión, pero no pueden vencer el concepto amplio y flexible de inversión en virtud del Convenio del CIADI en la medida en que no esté limitado por el tratado pertinente, como en el presente caso."[11]

El enfoque intuitivo esencialmente considera que los criterios de Salini no proporcionan más que características o características comunes de una inversión., encontrar que la presencia de algunas de estas características o características es suficiente para cumplir con la definición amplia de inversión a los efectos del artículo 25.

Criterio controvertido de contribución a la economía del estado anfitrión

Como se mencionó anteriormente, El criterio más controvertido para una inversión presentada por la decisión de Salini fue el requisito de una contribución a la economía del Estado anfitrión.. Es importante tener en cuenta lo siguiente. El tribunal de Salini había definido la inversión combinando dos enfoques diferentes para la definición de inversión.. Combinó el enfoque deductivo de los profesores Carreau, Flory y Juillard con el enfoque intuitivo de Georges Delaume. El enfoque deductivo que utilizó se centró en el riesgo, duración y aspectos de contribución de una inversión. El enfoque intuitivo que utilizó se centró en la importancia de la contribución a la economía del Estado anfitrión., mencionado en el preámbulo del Convenio del CIADI. El tribunal de Salini había combinado estos enfoques utilizando el enfoque intuitivo para agregar un 4^el elemento a la definición de una inversión.[12]

Interpretando el preámbulo

El uso del preámbulo del Convenio del CIADI para agregar un 4^el El elemento de la definición de una inversión para limitar la jurisdicción de los tribunales puede parecer incómodo. Esto es especialmente cierto dado el hecho de que los trabajos preparatorios del Convenio del CIADI no indican un deseo de un estrecho, interpretación restrictiva de una inversión[13]. Sin embargo, al analizar el Convención de Viena sobre el derecho de los tratados(VCLT), uno se dará cuenta de que mirar el preámbulo es un paso lógico.

El VCLT reconoce un preámbulo como parte de un tratado para la regla general de interpretación.[14] Reconoce los trabajos preparatorios solo como medios complementarios de interpretación.[15] El VCLT estipula que se puede recurrir a medios de interpretación complementarios, como los trabajos preparatorios "solo cuando la interpretación según el artículo 31:

1. Deja el significado ambiguo u oscuro; o
2. Conduce a un resultado que es manifiestamente absurdo o irrazonable."[16]

No fue el uso del preámbulo que los tribunales posteriores encontraron problemas con, pero la manera en que fue interpretada. Los tribunales que siguen la decisión de Salini han interpretado el preámbulo de manera diferente:

"Es cierto que el preámbulo del Convenio del CIADI menciona la contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión. sin embargo, Esta referencia se presenta como una consecuencia y no como una condición de la inversión.: protegiendo inversiones, la Convención facilita el desarrollo del Estado anfitrión. Esto no significa que el desarrollo del Estado anfitrión sea un elemento constitutivo de la noción de inversión.. Esta es la razón por, como fue señalado por ciertos tribunales arbitrales, esta cuarta condición está en realidad abarcada por las tres primeras."[17]

Por lo tanto, la jurisprudencia arbitral se ha movido principalmente del cuarto criterio de Salini, distanciarse de la interpretación artificial percibida del preámbulo por el tribunal de Salini.

Tres criterios, No cuatro

La noción general promulgada por los tribunales arbitrales recientes es que la jurisprudencia del CIADI señala tres criterios objetivos.:

"Artículo 25 del Convenio del CIADI requiere que la disputa surja directamente de una inversión, pero no proporciona una definición de inversión. Si bien existe una unanimidad incompleta entre los tribunales con respecto a los elementos de una inversión, Existe un consenso general de que los tres criterios objetivos de (yo) una contribución, (yo) una cierta duración, y (iii) Un elemento de riesgo son elementos necesarios de una inversión.."[18]

Los principales criterios exigidos actualmente por los tribunales del CIADI son, por lo tanto, la contribución, duración y riesgo. Algunos tribunales como el Tribunal de Phoenix han agregado criterios adicionales como la buena fe y la conformidad con las leyes del Estado anfitrión. Estos criterios fueron, sin embargo, solo se agregó porque el caso particular estaba relacionado con el abuso del proceso y la ilegalidad del proceso. Por lo tanto, el tribunal arbitral agregó estas condiciones para garantizar la integridad del régimen del CIADI, sobre la base de que el CIADI no debe utilizarse para la protección de inversiones ilegales.

Conclusión

La prueba de Salini ha evolucionado. Los tribunales del CIADI ahora utilizan un enfoque más flexible para determinar si una inversión en particular se encuentra dentro del significado del Artículo 25. Por lo tanto, la prueba de Salini solo ha sobrevivido completamente en el sentido de que los tribunales ahora miran el artículo 25 como exigente un requisito objetivo para la definición de inversión, separado de la definición requerida bajo el TBI aplicable.

Aparte del impacto en el análisis objetivo del artículo 25, sin embargo, la prueba de Salini no ha sobrevivido completamente. Muchos tribunales no han seguido el estricto enfoque deductivo adoptado por el Tribunal de Salini. Se han contentado con simplemente encontrar elementos comunes a una inversión., presente en la disputa en cuestión, a una magnitud suficiente. Específicamente, no han exigido pedantemente que todos los elementos de una inversión que han identificado se cumplan en cierto grado. además, mientras que algunos tribunales han exigido pedagógicamente que determinados elementos identificados se cumplan en cierta medida, ahora generalmente solo identifican esos elementos como contribución, riesgo y duración.

[1] Fedax NV. v. La república de venezuela, Caso CIADI No. ARB / 96/3, Decisión del Tribunal sobre las objeciones a la jurisdicción.

[2] Československa Obchodni Banka, COMO. v. La república eslovaca, Caso CIADI No. ARB / 97/4, Decisión del Tribunal sobre las objeciones a la jurisdicción.

[3] Fedax NV. v. La república de venezuela, Caso CIADI No. ARB / 96/3, Decisión del Tribunal sobre las objeciones a la jurisdicción, para. 22. Československa Obchodni Banka, COMO. v. La república eslovaca, Caso CIADI No. ARB / 97/4, Decisión del Tribunal sobre las objeciones a la jurisdicción, para 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. y Italstrade S.p.A. v. Reino de marruecos, Caso CIADI No. ARB / 00/4, Decisión sobre jurisdicción, para 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI No. ARB / 29/03, Decisión sobre jurisdicción, Para. 130.

[6] Jan de Nul NV. y Dragado Internacional N.V. v. República Árabe de Egipto, Caso CIADI No. ARB / 13/04, Decisión sobre jurisdicción, Para. 91.

^[7] Ioannis Kardassopoulos contra. La república de georgia, Caso CIADI No. ARB / 18/05

Decisión sobre jurisdicción, Para. 116.

[8] Quiborax S.A., Minerales No Metálicos S.A. y Allan Fosk Kaplún v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso CIADI No. ARB / 06/2, Decisión sobre jurisdicción, Para. 219.

[9] Philip Morris Brands Sàrl, Productos Philip Morris S.A.. and Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No. ARB / 10/7, Decisión sobre jurisdicción, Para. 206.

[10] Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, Para. 364.

[11] Philip Morris Brands Sàrl, Productos Philip Morris S.A.. and Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No. ARB / 10/7, Decisión sobre jurisdicción, Para. 206.

[12] Construyendo el derecho internacional de inversiones: El primero 50 Años de CIADI, página. 115-116.

[13] Según lo examinado por el Comité ad hoc de los saludos históricos de Malasia.

[14] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969), artículo 31.

[15] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969), artículo 32.

[16] Ibídem.

[17] Victor Pey Casado y la Fundación Presidente Allende v. República de chile, Caso CIADI No. ARB / 98/2, Para. 282; traducido en Construyendo el derecho internacional de inversiones: El primero 50 Años de CIADI, p119.

[18] Electrabel S.A.. v. La República de Hungría, Caso CIADI No. ARB / 19/07, Decisión sobre jurisdicción, Ley aplicable y responsabilidad, Para. 5.43.