En la última década, El uso de la solución de controversias entre inversores y Estados ("ISDS") Los mecanismos para desafiar las políticas públicas han sido un tema de atención y la presión de las organizaciones no gubernamentales y los Estados para reformar el ISDS ha aumentado.[1] Esto ha llevado a propuestas de enmienda de las Reglas del CIADI. Hoja de trabajo #3, que contiene las últimas propuestas, se puede encontrar aquí.
La financiación de terceros es una preocupación hoy en relación con ISDS. El financiamiento de terceros fue definido por el ICCA-Queen Mary Task Force como "un acuerdo de una entidad que no es parte en la disputa para proporcionar una parte, un afiliado de esa parte o una firma de abogados que represente a esa parte,
- una) fondos u otro soporte material para financiar parte o la totalidad del costo de los procedimientos, ya sea individualmente o como parte de un rango específico de casos, y
- si) dicho apoyo o financiamiento se proporciona a cambio de una remuneración o reembolso que depende total o parcialmente del resultado de la disputa, o proporcionado a través de una subvención o a cambio de un pago de prima”.[2]
Tradicionalmente, se prohibió la financiación de terceros, por ejemplo por las doctrinas de champerty y mantenimiento. Hoy, Es un mecanismo ampliamente aceptado para promover el acceso a la justicia., que está disponible en la mayoría de las jurisdicciones.
Muchos reclamantes están dispuestos a considerar la financiación., especialmente en el arbitraje del CIADI, debido a sus altos costos administrativos y honorarios significativos de los árbitros.[3] sin embargo, presentar un jugador adicional a la disputa puede afectar el proceso arbitral. Los Estados destacan el riesgo de reclamos frívolos y conflictos de intereses entre terceros financiadores y miembros de tribunales arbitrales. (aunque la verdad del asunto es que obtener financiamiento de terceros para disputas entre inversionistas y estado es posible solo para un pequeño número de reclamos muy fuertes, y los financiadores de terceros generalmente evitan los arbitrajes entre inversores y Estados).
En este contexto, El Centro Internacional de Solución de controversias de inversión ("CIADI") decidió modernizar y simplificar sus reglas para mejorar la transparencia y eficiencia de su mecanismo de solución de controversias. El Centro lanzó el proceso de enmienda en 2016.[4]
Primeras propuestas para enmendar las reglas del CIADI
Aunque varios tribunales arbitrales han exigido la obligación de divulgar fondos de terceros,[5] bajo las actuales Reglas de Arbitraje del CIADI, ningún artículo está dedicado a ello. En sus primeras Propuestas de enmienda de las reglas del CIADI (3 agosto 2018), uno de los cambios fue la inclusión de un "Obligación de divulgar fondos de terceros".
Regla propuesta 21 fue redactado de la siguiente manera:
"(1) ‘Financiamiento de terceros’ es la provisión de fondos u otro apoyo material para la búsqueda o defensa de un procedimiento, por una persona física o jurídica que no sea parte en la disputa ("Financiador de terceros"), a una parte en el procedimiento, un afiliado de esa parte, o una firma de abogados que represente a esa parte. Dichos fondos o apoyo material pueden ser provistos:
(una) a través de una donación o subvención; o
(si) a cambio de una prima o a cambio de una remuneración o reembolso total o parcialmente dependiente del resultado del procedimiento.
(2) Una parte deberá presentar un aviso por escrito que indique que cuenta con fondos de terceros y el nombre del tercero financiador.. Dicha notificación se enviará a la Secretaría inmediatamente después del registro de la Solicitud de arbitraje, o al concluir un acuerdo de financiación de terceros después del registro.
(3) Cada parte tendrá la obligación continua de revelar cualquier cambio en la información mencionada en el párrafo (2) que ocurre después de la divulgación inicial, incluida la terminación del acuerdo de financiación".
La redacción de la norma refleja las preocupaciones planteadas por los Estados con respecto al riesgo de conflictos de intereses no revelados entre los miembros del tribunal arbitral y el financiador.. Tras el registro de su solicitud de arbitraje, las partes tienen la obligación inmediata de revelar un financiador. Para evitar cualquier conflicto de intereses, El nombre de los financiadores debe comunicarse a los posibles árbitros antes de su nombramiento..
Desde 3 agosto 2018 hasta 15 marzo 2019, Los Estados Miembros y el Público tuvieron la oportunidad de presentar comentarios sobre las primeras propuestas de Enmienda de las Reglas del CIADI.
Según la Unión Europea y sus Estados miembros, la regla propuesta sobre "Obligación de divulgar fondos de terceros ” contribuiría a la transparencia. Si bien reconoce que el conocimiento de la financiación de terceros podría ser útil para los Estados encuestados para solicitar la seguridad de los costos, este último no se ordenará automáticamente sino caso por caso "en particular cuando el reclamante es una persona física o una pequeña o mediana empresa“[6].
En sus comentarios, Singapur mostró un fuerte apoyo a la regla propuesta.[7]
China también acogió con satisfacción la nueva disposición, pero solicitó una definición más clara de la noción de "financiación de terceros" para garantizar la eficacia del proceso de divulgación[8].
Segundas propuestas de enmienda de las reglas del CIADI
Teniendo en cuenta los comentarios de los Estados miembros, en marzo 2019, Luego, el Centro presentó sus segundas Propuestas para enmendar las Reglas del CIADI. Regla propuesta 21 se convirtió en regla 13 y su título cambió de "Divulgación de fondos de terceros" a “Aviso de financiación de terceros”:
"(1) A los fines de completar la declaración del árbitro requerida por la Regla 18(3)(si), una parte deberá presentar una notificación por escrito que divulgue el nombre de cualquier no parte de la cual la parte, su afiliado o su representante ha recibido fondos o apoyo equivalente para la búsqueda o defensa del procedimiento (Funding financiación de terceros ’).
(2) Una no parte mencionada en el párrafo (1) no incluye un representante de una parte.
(3) Una parte enviará el aviso mencionado en el párrafo (1) al Secretario General al registrarse la Solicitud de arbitraje, o inmediatamente después de concluir un acuerdo de financiación de terceros después del registro. La parte notificará inmediatamente al Secretario General sobre cualquier cambio en la información en el aviso ".
Bajo esta versión, el Centro trató de simplificar la definición de financiamiento de terceros y se agregó un enlace directo a la declaración de imparcialidad e independencia de los árbitros.
De nuevo, Se permitió a los Estados miembros y al público dar sus comentarios sobre las nuevas propuestas hasta 28 junio 2019. Canadá insistió en el hecho de que la divulgación de fondos de terceros no solo era necesaria para evitar conflictos de intereses, sino también para determinar si una orden de seguridad para los costos era apropiada.[9]
La Unión Europea propuso agregar que "incumplimiento con obligaciones de divulgación con respecto a la financiación de terceros [podría] ser un factor que los tribunales deben considerar al determinar y asignar los costos de los procedimientos".[10]
Los Estados consideraron que la divulgación de fondos de terceros garantizaría la ausencia de conflictos de intereses, pero en gran medida la transparencia en el procedimiento de arbitraje.
Terceras propuestas para enmendar las reglas del CIADI
Basado en los comentarios recibidos por los Estados miembros y el público, El Centro presentó sus últimas enmiendas a las reglas que rigen el arbitraje bajo el Convenio del CIADI en agosto 2019. Bajo la nueva regla propuesta 14:
"(1) Una parte deberá presentar una notificación por escrito que divulgue el nombre de cualquier no parte de la cual la parte, su afiliado o su representante ha recibido fondos para la búsqueda o defensa del procedimiento a través de una donación o subvención, o a cambio de una remuneración que depende del resultado de la disputa (Funding financiación de terceros ’).
(2) Una no parte mencionada en el párrafo (1) no incluye un representante de una parte.
(3) Una parte deberá presentar el aviso mencionado en el párrafo (1) con el Secretario General al registrarse la Solicitud de arbitraje, o inmediatamente después de concluir un acuerdo de financiación de terceros después del registro. La parte notificará de inmediato al Secretario General sobre cualquier cambio en la información de la notificación..
(4) El Secretario General transmitirá el aviso de financiación de terceros y cualquier cambio a dicho aviso a las partes y a cualquier árbitro propuesto para su nombramiento o designado en un procedimiento a los fines de completar la declaración del árbitro requerida por la Regla 19(3)(si)".
El Centro reconoció que la financiación de terceros podría ser beneficiosa "al mejorar el acceso al arbitraje para pequeñas y medianas empresass "pero"al mismo tiempo, algunos Estados siguen preocupados por la existencia y el impacto potencial”De financiación de terceros.
El Centro se negó a agregar al texto la obligación de divulgar información que no sea la existencia de fondos de terceros y el nombre del financiador. Si otra información es necesaria, los tribunales arbitrales tienen el poder de ordenar la producción de documentos. Regla propuesta 14 refleja un compromiso entre los estados y los intereses de los inversores.
Que sigue?
Se celebró una reunión de 11 noviembre 2019 a 15 noviembre 2019 entre el Centro y los Estados miembros. El Centro espera que esta constituya la última consulta en el largo proceso antes de que el Consejo Administrativo vote sobre las Reglas enmendadas del CIADI.
- Anne-Sophie Partaix, Ley Aceris LLC
[1] Informe del Grupo de trabajo III (Reforma de la solución de controversias entre inversionistas y estados) sobre el trabajo de su trigésimo quinto período de sesiones (Nueva York, 23-27 abril 2018).
[2] Informe de la ICCA-Queen Mary Task Force sobre la financiación de terceros en el arbitraje internacional, abril 2018, p.50.
[3] Financiamiento de terceros en el arbitraje: los financiadores’ perspectiva, Una Q&A con financiación de litigios de Woodsford, Financiamiento de litigios portuarios y Burdford Capital, septiembre 2016, pags. 50.
[4] Antecedentes de las propuestas de enmienda de las Reglas del CIADI.
[5] Por ejemplo, EuroGas Inc. y Belmont Resources Inc. v. República Eslovaca, Caso CIADI n ° ARB / 14/14, premio, agosto 18, 2017, para. 108.
[6] Comentarios a las primeras enmiendas propuestas a las Reglas del CIADI presentadas en nombre de la Unión Europea y sus Estados miembros, pags. 4, §13.
[7] Comentarios sobre las primeras enmiendas propuestas a las reglas del CIADI presentadas por Singapur, pags. 12.
[8] Comentarios sobre las primeras enmiendas propuestas a las reglas del CIADI presentadas por China, páginas. 3-4.
[9] Comentarios a la segunda propuesta de enmiendas a las Reglas del CIADI presentadas en nombre de Canadá, 28 junio 2019, pags. 8.
[10] Comentarios a las segundas enmiendas propuestas a las Reglas del CIADI presentadas en nombre de la Unión Europea y sus Estados miembros, 28 junio 2019, pags. 2.