Cláusulas Paraguas en Arbitraje de Inversión

En arbitraje de inversiones, una cláusula paraguas puede constituir una ventaja para los inversores, proteger las inversiones colocando las obligaciones contraídas por un Estado anfitrión de la inversión bajo el "paraguas" protector de un tratado internacional. Al vincular la violación de la ley local a la violación de un Tratado Bilateral de Inversión ("POCO"), las reclamaciones contractuales pueden, en particular, elevarse al nivel de la violación de una obligación internacional. Arbitraje de inversión con cláusula paraguas

El principio de la cláusula paraguas en el arbitraje de inversiones

El principio general es la indiferencia respecto a la caracterización de la conducta del Estado en su derecho interno a los efectos de su calificación internacional.: "La caracterización de un hecho de un Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no se ve afectada por la calificación del mismo acto como lícito por el derecho interno."[1]

La disociación del ordenamiento jurídico interno y el ordenamiento jurídico internacional puede generar que un hecho lícito bajo el ordenamiento jurídico interno pueda ser considerado como una violación del derecho internacional. sin embargo, un acto ilícito bajo el orden jurídico interno no se considera automáticamente como una violación del derecho internacional.[2] En consecuencia, La jurisprudencia ha establecido una distinción entre reclamos de contrato y reclamaciones de tratados.[3]

Sin la incorporación de una cláusula paraguas protectora en un TBI, la violación de un compromiso interno por parte del Estado receptor normalmente no puede considerarse una violación de un tratado. Sigue siendo una violación del derecho interno pero no constituye necesariamente una violación de una obligación internacional. En la mayoría de los casos, la jurisprudencia arbitral consagra el principio de la cláusula paraguas al considerar una violación del derecho interno como una violación internacional, aunque el compromiso del Estado anfitrión sigue siendo interno. En otros terminos, no es la violación del compromiso interno lo que constituye la violación internacional, pero el solo hecho de violar la obligación internacional de los TBI de respetar el compromiso.[4]

Por lo tanto, los tribunales generalmente se declaran competentes en casos que incluyen una cláusula paraguas en el TBI relevante con respecto a compromisos internos celebrados por el Estado anfitrión.[5] Cabe señalar que en muchos casos en los que el contrato principal incorpora una cláusula de resolución de disputas que involucra a otras jurisdicciones, la cláusula paraguas se utiliza para mantener la competencia del tribunal arbitral sobre el caso.[6]

Condiciones para Aplicar la Cláusula Paraguas en el Arbitraje de Inversión

Violación de un Compromiso Contractual

En muchos casos, una cláusula paraguas no especifica si se aplica a los compromisos contractuales asumidos por el Estado receptor o no. En estos casos, los tribunales arbitrales a menudo consideran que la cláusula paraguas se aplica a los compromisos contractuales. [7]

Ciertos TBI incluyen expresamente la protección de compromisos contractuales del Estado receptor hacia el inversionista. Por ejemplo, esta posibilidad se ilustra en el artículo 2 de el Acuerdo entre la República de Chile y la República de Austria para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones firmado 8 septiembre 1997:

(4) Cada Parte Contratante observará cualquier obligación contractual que haya contraído con un inversionista de la otra Parte Contratante con respecto a las inversiones aprobadas por ella en su territorio.

Violación de los compromisos unilaterales del Estado

La cláusula paraguas también se puede redactar en un lenguaje amplio. En otros terminos, es posible incorporar expresamente incluso un compromiso unilateral asumido por un Estado receptor. Los actos reglamentarios o legislativos también pueden estar cubiertos por dicha cláusula.. algunos tribunales [8] han afirmado que se necesitan dos condiciones principales:

La cláusula paraguas debe redactarse en un lenguaje amplio para que su alcance pueda incorporar compromisos unilaterales asumidos por el Estado anfitrión.; y
La existencia de un compromiso unilateral real asumido por el Estado receptor en beneficio del inversor, dando lugar a un acto legislativo o reglamentario.

Entidades Estatales Responsables Bajo la Cláusula Paraguas

Se supone que el compromiso es asumido por el Estado ya que es el deudor de la obligación internacional. Por lo tanto, es importante identificar las entidades que pueden comprometerse con el inversionista y comprometer al Estado anfitrión al mismo tiempo.

Está bien establecido en la práctica que los compromisos asumidos por entidades que emanan del Estado receptor se consideran compromisos del Estado.. sin embargo, otras entidades que poseen personalidad jurídica independiente son objeto de debate en la doctrina. O no se acepta incluir empresas con personalidad jurídica independiente,[9] o se confirme que una entidad que actúa en nombre del Estado se considera responsable de sus compromisos.[10]

Las Entidades Que Pueden Beneficiarse de la Cláusula Paraguas

Existen dos aspectos principales. La primera es pertinente a una cláusula paraguas que solo incluye el término “inversiones” sin mayores especificaciones.. En este caso, el ámbito de interpretación es amplio y puede permitir que un tribunal arbitral integre incluso a inversores que no son parte del contrato en el ámbito de protección de la cláusula paraguas. Por ejemplo, Artículo 10 de el TBI Suiza-Qatar firmó el 12 noviembre 2001 Establece que:

Cada parte contratante observará cualquier obligación contractual que haya asumido con respecto a las inversiones en su territorio por inversionistas de la otra Parte Contratante.

El segundo aspecto es que, si la cláusula paraguas sólo incorpora el término “inversores”, puede ser interpretado restrictivamente por los tribunales. En otros terminos, los tribunales pueden exigir una perfecta identidad entre las partes en el procedimiento y en el compromiso asumido.[11]

Conclusión

Si bien muchos subestiman el poder de una cláusula paraguas, y muchos inversionistas asumen incorrectamente que una violación de la ley local constituye automáticamente la violación de una obligación internacional, las cláusulas paraguas pueden ser ventajosas para los inversores cuando se reúnen las condiciones necesarias. Antes de entablar una relación contractual con un Estado, también sería prudente que un inversionista mirara el TBI aplicable para determinar si contiene una cláusula paraguas.