Las demandas de variación en arbitrajes internacionales que involucran la construcción son comunes. En el transcurso de un proyecto de construcción, no es raro que un proyecto sufra cambios. Esto puede surgir porque el empleador necesita cambiar el alcance original del trabajo que ya no puede llevarse a cabo después de comenzar el proyecto., o el contratista descubre algo que requiere un cambio en el alcance del trabajo. Si un cambio constituye o no una variación y, por lo tanto, qué parte corre el riesgo de ese cambio, depende principalmente de los términos del contrato.
¿Qué es un reclamo de variación??
Antes de responder esta pregunta, el término variación se definirá. Una variación es un cambio que modifica todo o parte de un pedido existente. Generalmente es solicitado por el empleador., impactando directamente el trabajo descrito bajo el contrato.
Existen numerosas circunstancias válidas que pueden afectar los costos y el cronograma general del proyecto.. Por ejemplo, si el cambio aumenta los costos, puede afectar al empleador al aumentar el presupuesto general o el cronograma. Un cambio también puede requerir algún tipo de modificación de diseño y afectar al contratista al modificar el plan de trabajo., necesitando más tiempo para completar el proyecto.
Cuando el empleador expide por escrito una instrucción de variación del trabajo, el contratista puede ser elegible para reclamar los costos adicionales incurridos por el trabajo extra. El contratista normalmente necesita llevar a cabo el trabajo instruido en espera de la valoración de la variación..
Una vez que el contratista haya completado el trabajo de variación, presentará su reclamación junto con la reclamación de avance. Este tipo de reclamación por el trabajo adicional realizado se denomina reclamación de modificación..
Cláusula de variación
Las variaciones a menudo se prevén en contratos de suma global. Estos contratos son contratos donde el precio total se conoce antes de que comience el trabajo en el sitio. El contratista se compromete a realizar una cantidad definida de trabajo por una cantidad específica.
No es necesario tener el mismo mecanismo de fijación de precios para una variación que para el precio del contrato original., y no es raro que el mecanismo de fijación de precios del contrato sea diferente del mecanismo de fijación de precios para una variación. En realidad, una variación generalmente se valora por referencia a tasas y precios, o referencia al costo del trabajo de variación.
En Lucas Earthmovers Pty Limited contra Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] las reclamaciones presentadas por el contratista incluían el pago de la variación en virtud del contrato. El contrato, sin embargo, dispuso una cláusula de “no daños por demora” redactada de la siguiente manera:
Sin perjuicio de cualquier otra disposición de este Contrato, el Contratista no tendrá derecho a reclamar ninguna Responsabilidad que resulte de cualquier retraso o interrupción (incluso si es causado por un acto, incumplimiento u omisión de la Compañía o del Personal de la Compañía (no estar empleado por el Contratista)) y un reclamo por la extensión del tiempo bajo la Cláusula 18.3 será el único recurso del Contratista con respecto a cualquier retraso o interrupción y el Contratista no tendrá derecho a hacer ningún otro reclamo.
El Tribunal Federal de Australia tuvo que decidir si una cláusula de "no daños por demora" impedía que se adjudicaran al contratista los costos relacionados con el tiempo cuando la demora era el resultado de una variación en el contrato. El tribunal consideró que los costos relacionados con el tiempo estaban incluidos en las tarifas aplicables por variación en el contrato. Agregó que si no existieran tarifas aplicables en el contrato de variación del trabajo, entonces la valoración de la variación podría incluir una cantidad razonable para los costos relacionados con el tiempo.
Presentación de un Reclamo de Variación
Los contratos bien redactados tienden a contener un procedimiento para la valoración de variaciones que pueden afectar el reclamo de variación del contratista..
Por ejemplo, Mirando el Libro Rojo FIDIC,[2] que es una de las formas estándar más comunes de contrato de construcción utilizado por las partes, Cláusula 13.3 del Libro Rojo de la FIDIC especifica el procedimiento bajo el cual se pueden iniciar variaciones.[3] Una variación puede iniciarse ya sea por instrucción o por una solicitud de propuesta..
De las variaciones iniciadas por instrucción, Cláusula 13.3.1 especifica que el empleador debe notificar al contratista cuando instruya una variación. El Contratista deberá entonces presentar al empleador un programa detallado de los diversos trabajos a realizar.. Después, el empleador puede aceptar o determinar la prórroga del tiempo (Si alguna) y el ajuste del precio del contrato:[4]
13.3.1 Variación por Instrucción
El Ingeniero puede ordenar una Variación dando un Aviso (describiendo el cambio requerido e indicando cualquier requisito para el registro de Costos) al Contratista de conformidad con la Subcláusula 3.5 [Instrucciones del ingeniero].
El Contratista procederá con la ejecución de la Variación y dentro de los 28 dias (u otro plazo propuesto por el Contratista y acordado por el Ingeniero) de recibir las instrucciones del Ingeniero, presentar al Ingeniero detalles detallados, incluidos:
(una) una descripción del trabajo variado realizado o por realizar, incluyendo detalles de los recursos y métodos adoptados o por adoptar por el Contratista;
(si) un programa para su ejecución y la propuesta del Contratista para las modificaciones necesarias (Si alguna) al Programa de acuerdo con la Subcláusula 8.3 [Programa] y al Tiempo de Terminación; y
(C) la propuesta del Contratista de ajuste al Precio del Contrato mediante la valoración de la Variación de conformidad con la Cláusula 12 [Medición y Valoración], con detalles de apoyo (que incluirá la identificación de cualquier cantidad estimada y, si el Contratista incurre o incurrirá en Costos como resultado de cualquier modificación necesaria del Plazo de Terminación, deberá mostrar el pago adicional (Si alguna) a los que el Contratista considere que tiene derecho). Si las Partes han acordado la omisión de cualquier trabajo que deba ser realizado por otros, la propuesta del Contratista también puede incluir el monto de cualquier lucro cesante y otras pérdidas y daños sufridos (o ser sufrido) por el Contratista como consecuencia de la omisión.
Después de eso, el Contratista presentará cualquier otro detalle que el Ingeniero pueda razonablemente requerir.
El Ingeniero entonces procederá conforme a la Subcláusula 3.7 [Acuerdo o Determinación] acordar o determinar:
(yo) fin de semana, Si alguna; y / o
(yo) el ajuste al Precio del Contrato (incluida la valoración de la Variación de conformidad con la Cláusula 12 [Medición y Valoración] usando cantidades medidas del trabajo variado)
(y, a los efectos de la Subcláusula 3.7.3 [Límites de tiempo], la fecha en que el Ingeniero recibe la presentación del Contratista (incluyendo cualquier información adicional solicitada) será la fecha de inicio del plazo para el acuerdo en virtud de la Subcláusula 3.7.3). El Contratista tendrá derecho a dicho EOT y/o ajuste al Precio del Contrato, sin ningún requisito de cumplir con la Subcláusula 20.2 [Reclamaciones de Pago y/o EOT].
De acuerdo con los términos de la Cláusula 13.3.2 del Libro Rojo de la FIDIC, cuando exista una instrucción emitida por escrito para el trabajo de variación, el contratista es elegible para reclamar los costos adicionales incurridos por el trabajo extra. En consecuencia, el contratista necesita llevar a cabo el trabajo instruido en espera de su valoración de la variación.
Pasando a una variación por solicitud de propuesta, de conformidad con la Cláusula 13.3.2 del Libro Rojo de la FIDIC, el empleador puede solicitar una propuesta del contratista antes de instruir una variación. A continuación, el contratista presentará su propuesta o explicará las razones por las que no puede cumplir. Si el empleador aprueba la propuesta, debe instruir la variación:[5]
13.3.2 Variación por Solicitud de Propuesta
El Ingeniero podrá solicitar una propuesta, antes de indicar una variación, dando un Aviso (describir el cambio propuesto) al Contratista.
El Contratista deberá responder a este Aviso tan pronto como sea posible., por ambos:
(una) presentando una propuesta, que incluirá los asuntos descritos en los subpárrafos (una) a (C) de la subcláusula 13.3.1 [Variación por Instrucción]; o
(si) dar las razones por las cuales el Contratista no puede cumplir (si este es el caso), por referencia a los asuntos descritos en los subpárrafos (una) a (C) de la subcláusula 13.1 [Derecho a Variar].
Si el Contratista presenta una propuesta, el Ingeniero deberá, tan pronto como sea posible después de recibirlo, responder dando un Aviso al Contratista indicando su consentimiento o de otra manera. El Contratista no retrasará ningún trabajo mientras espera una respuesta..
Si el Ingeniero da su consentimiento a la propuesta, con o sin comentarios, el Ingeniero luego instruirá la Variación. Después de eso, el Contratista deberá presentar cualquier detalle adicional que el Ingeniero pueda requerir razonablemente y el último párrafo de la Subcláusula 13.3.1 [Variación por Instrucción] se aplicarán.
Si el Ingeniero no da su consentimiento a la propuesta, con o sin comentarios, y si el Contratista ha incurrido en Costos como resultado de presentarlo, el Contratista tendrá derecho sujeto a la Subcláusula 20.2 [Reclamaciones de Pago y/o EOT] al pago de dicho Costo.
En 2021, el Tribunal Superior de Singapur tuvo que decidir si el trabajo instruido oralmente podía considerarse una variación.[6] Adoptó un enfoque estricto y consideró que si el contrato preveía que una modificación se llevara a cabo únicamente de conformidad con una instrucción escrita, entonces no se podía reclamar el pago cuando la variación se había instruido oralmente. La decisión del Tribunal Superior de Singapur obliga a los contratistas que reciben órdenes de variación verbalmente a solicitar la confirmación de las instrucciones por escrito.
Qué sucede si surge una disputa sobre una variación?
Como se explicó anteriormente, se pueden prever variaciones en el contrato, pero también pueden ocurrir fuera del contrato lo que dará lugar a distintas reclamaciones.
Una Reclamación por Deuda o Daños
Cuando el contrato incluye una cláusula de variación, si la variación en disputa está cubierta por la disposición, entonces será un reclamo bajo el contrato que califica como un reclamo por deuda o un reclamo por daños y perjuicios. Una vez que el contratista complete el trabajo de variación, presentará su reclamación junto con la reclamación de avance. Este tipo de reclamación por el trabajo adicional realizado se denomina reclamación de modificación.. El contratista tiene derecho al pago del elemento indiscutible de una variación o adjudicación de una extensión de tiempo.
Cuando hay un elemento en disputa de cualquier variación, el Libro Rojo de la FIDIC, por ejemplo, requiere que el contratista lo trate como un reclamo bajo la Cláusula 20.1. Esta Cláusula enumera las reclamaciones disponibles para el patrón y el contratista:[7]
Puede surgir una reclamación:
(una) si el Contratante considera que tiene derecho a cualquier pago adicional del Contratista (o reducción del Precio del Contrato) y/o a una prórroga del DNP;
(si) si el Contratista considera que tiene derecho a cualquier pago adicional del Contratante y/o de EOT; o
(C) si cualquiera de las Partes considera que tiene derecho a otro derecho o compensación frente a la otra Parte. Dicho otro derecho o desagravio puede ser de cualquier tipo (incluso en relación con cualquier certificado, La Disputa será resuelta definitivamente bajo el, La Disputa será resuelta definitivamente bajo el, Aviso, La Disputa será resuelta definitivamente bajo el) excepto en la medida en que implique cualquier derecho mencionado en los subpárrafos (una) y / o (si) encima.
Cláusula 20.2 especifica el procedimiento bajo el cual se debe hacer una reclamación de pago y/o prórroga de tiempo.[8] A este respecto, la parte reclamante (el contratista) deberá dar aviso al empleador describiendo las circunstancias que dieron lugar al costo, retraso o extensión del tiempo por el cual se hace el reclamo. Este aviso debe hacerse dentro 28 días después de que la parte reclamante tuvo conocimiento de los hechos o circunstancias.
Esto significa que las reclamaciones de pago o prórroga están sujetas a un límite de tiempo. Si el contratista no da aviso dentro de 28 dias, entonces normalmente no tendrá derecho a ningún pago adicional:[9]
Si la Parte reclamante no entrega una Notificación de Reclamación dentro de este período de 28 dias, la Parte reclamante no tendrá derecho a ningún pago adicional, el Precio del Contrato no se reducirá (en el caso del Empleador como Parte reclamante), el tiempo de finalización (en el caso del Contratista como Parte reclamante) o el DNP (en el caso del Empleador como Parte reclamante) no se extenderá, y la otra Parte quedará liberada de cualquier responsabilidad en relación con el evento o circunstancia que dé lugar a la Reclamación.
La disposición de prescripción que se encuentra en el Libro Rojo de FIDIC es común en los contratos de construcción.. Bajo los contratos NEC4, por ejemplo, la notificación de los eventos de compensación debe hacerse dentro 8 semanas de “tomar conciencia de que el evento ha sucedido”. Si la parte reclamante no lo hace, puede perder su derecho a costo o tiempo adicional.[10]
En Maeda contra Bauer, el Tribunal Superior de Hong Kong anuló la decisión del árbitro y consideró que debido a que el subcontratista no respetó la disposición de notificación del contrato, esto resultó en la pérdida de todo derecho a compensación.[11]
Una Reclamación de Restitución o Trabajo Bajo un Contrato Separado
Incluso si las variaciones suelen estar reguladas por cláusulas de variación, los contratistas pueden realizar trabajos adicionales sin recibir instrucciones del empleador, o basado en instrucciones inválidas. El contrato tampoco puede incluir ninguna disposición de variación..
En consecuencia, el reclamo de variación estará fuera del contrato. Puede estar basado en la restitución. También puede ser una reclamación de que el trabajo se llevó a cabo en virtud de un contrato separado.
La mayoría de las jurisdicciones reconocen la doctrina del enriquecimiento injusto o el enriquecimiento sin causa.
Por ejemplo, en virtud del artículo 179 del Código Civil egipcio, "Cada persona, incluso los irracionales, quien se enriquece sin justa causa a costa de otro, deberá, en la medida de su enriquecimiento, indemnizar al otro por su pérdida, tal obligación subsiste incluso si el enriquecimiento cesa después."[12]
similar, bajo la ley inglesa, la ley de restitución es independiente de cualquier elemento de la ley de contratos. El derecho de la restitución y su fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa son independientes del derecho del contrato.[13]
Finalmente, los contratistas deben prestar mucha atención a los procedimientos específicos para reclamar una variación. Antes de reclamar una variación bajo su contrato, el contratista debe preparar una contabilidad de costos detallada y realizar el trabajo solo después de recibir la autorización para continuar.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited contra Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] La Segunda Edición de las Condiciones del Contrato de Construcción, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") como una actualización de la FIDIC 1999 Condiciones del Contrato de Construcción (libro Rojo), Primera edición.
[3] La Segunda Edición de las Condiciones del Contrato de Construcción, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") como una actualización de la FIDIC 1999 Condiciones del Contrato de Construcción (libro Rojo), Primera edición, Cláusula 13.3.
[4] La Segunda Edición de las Condiciones del Contrato de Construcción, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") como una actualización de la FIDIC 1999 Condiciones del Contrato de Construcción (libro Rojo), Primera edición, Cláusula 13.3.1.
[5] La Segunda Edición de las Condiciones del Contrato de Construcción, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") como una actualización de la FIDIC 1999 Condiciones del Contrato de Construcción (libro Rojo), Primera edición, Cláusula 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd contra Deluge Fire Protection (MAR) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] La Segunda Edición de las Condiciones del Contrato de Construcción, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") como una actualización de la FIDIC 1999 Condiciones del Contrato de Construcción (libro Rojo), Primera edición, Cláusula 20.1.
[8] La Segunda Edición de las Condiciones del Contrato de Construcción, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") como una actualización de la FIDIC 1999 Condiciones del Contrato de Construcción (libro Rojo), Primera edición, Cláusula 20.2.
[9] La Segunda Edición de las Condiciones del Contrato de Construcción, publicado por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores ("FIDIC") como una actualización de la FIDIC 1999 Condiciones del Contrato de Construcción (libro Rojo), Primera edición, Cláusula 20.2.1 (énfasis agregado).
[10] Ver, p. ej.., El contrato de ingeniería y construcción NEC4, Cláusulas 61.1 a 61.7.
[11] Corporación Maeda v. Bauer Hong Kong S.L. [2020] HKCA 830.
[12] Código civil egipcio, Artículo 179. Versión original del Código Disponible aquí.
[13] Ver, p., Lipkin Gorman contra Karpnale Ltd. [1988] UKHL 12; Banco Financiero de la Ciudad v Parque (battersea) Limitado [1998] Reino UnidoHK 7.