داوری در افغانستان توسط این قانون اداره می شود قانون داوری تجاری افغانستان, منتشر شده در 30 ژانویه 2007 (روزنامه رسمی شماره. 913)(این “قانون داوری“). هدف قانون داوری, که بخشی از یک اصلاحات گسترده تر حقوقی با هدف جذب سرمایه گذاری خارجی و تبدیل شدن به افغانستان به یک محیط تجاری مناسب تر بود, تسهیل و تشویق سریع بود, حل و فصل منصفانه و خنثی اختلافات تجاری و اقتصادی از طریق داوری, همانطور که صریحاً در مقاله بیان شده است 1 قانون داوری.
این امر به ویژه برای کشوری مانند افغانستان اهمیت دارد, که در آن, پس از چندین دهه درگیری مسلحانه, کثرت گرایی قانونی و نفوذ شدید اسلام هنوز هم یک معیار است و موانع جدی برای ایجاد یک سیستم حقوقی یکپارچه و منسجم وجود دارد. در حالی که افغانستان تصویب جدید کرد قانون اساسی در ژانویه 2004 ارتقاء قانون, حتی امروز, رهبران قبایل و قوانین عرفی, دلفریب, هنوز زندگی اکثر مردم را از طریق به اصطلاح اداره می کند “شورا” (شوراهای محلی) و “جرگه” (تجمع بزرگان).
به عنوان بخشی از تلاشهای افزایش یافته برای یکسان سازی نظام حقوقی و جذب سرمایه گذاری های خارجی و داخلی, دولت افغانستان نیز تصویب کرد قانون سرمایه گذاری خصوصی (روزنامه رسمی شماره. 869) که وارد عمل شد 2005 و اصلاح شد 2016. طبق ماده 30(2) قانون سرمایه گذاری خصوصی, یک سرمایه گذار در قرارداد خود یا سایر توافق نامه ها با شخص ثالث می تواند داوری یا سایر روشهای حل اختلاف را انتخاب کند, همچنین داشتن آزادی انتخاب محل داوری در, یا خارج از آن, افغانستان.
هر دو قانون داوری و قانون سرمایه گذاری خصوصی با توجه به این موضوع ، پیشرفت های مثبت را برای افغانستان نشان می دهند, تا زمان 2013, عملاً هیچ روش موثری برای حل اختلاف وجود نداشت زیرا دادگاههای محلی عموماً غیرقابل اعتماد تلقی می شدند, مغرضانه و مستعد فساد است.
یکی دیگر از پیشرفت های مثبت در زمینه داوری بین المللی ، افتتاح اتاق بازرگانی بین المللی در کابل در ماه سپتامبر است 2017, که عملیات خود را در فوریه آغاز کرد 2018, و تأسیس کرد ICC - داوری افغانستان & کمیسیون ADR, با هدف ترویج خدمات حل اختلاف در افغانستان.
داوری در افغانستان: توافقنامه داوری
توافقنامه داوری در قانون داوری به عنوان یک تعریف شده است “توافق کتبی بین دو طرف به عنوان مقاله یا در غیر این صورت برای انتقال کامل یا جزئی از اختلاف ناشی از قرارداد یا در غیر این صورت به داوری.” (مقاله 2(3)). همانطور که در مقاله مشخص شده است 13 قانون داوری, برای موافقتنامه داوری معتبر است, شرایط زیر باید برآورده شود:
- این باید در نوشتن باشد, این به معنای موجود در سندی است که توسط طرفین امضا شده یا در مبادله نامه یا سایر پیامهای نوشتاری که حاوی سابقه توافق نامه است; و / یا
- این می تواند به صورت مبادله اظهارات ادعا و دفاع باشد که در آن وجود یک توافق توسط یک طرف ادعا می شود و توسط طرف دیگر انکار نمی شود.
مقاله 16 قانون داوری همچنین امکان ارائه اختلاف به داوری را فراهم می کند حتی در صورت عدم وجود بند داوری در قرارداد اصلی یا توافق نامه داوری. (دیدن مراحل داوری بدون بند داوری). در صورتی که طرفین تصمیم بگیرند اختلاف را به داوری ارجاع دهند ، این امر امکان پذیر است. طبق ماده 16 قانون داوری, اطلاعیه کتبی در مورد چنین توافق نامه ای برای داوری باید موارد زیر را شامل شود:
- نام, محل اقامت و آدرس شغل, یا آدرس پستی هر یک از طرفین یا نماینده مجاز آن;
- شرح موضوع مورد اختلاف (ادعا و میزان آن), و جبران خسارت به دنبال داشت;
- مراجعه به قرارداد یا توافق اساسی;
- داور(س) انتخاب شده است.
بین المللی در مقابل. داوری داخلی در افغانستان
مقاله 3 قانون داوری تفاوت قائل است “بین المللی” و “داخلی” داوری. داوری در نظر گرفته می شود “بین المللی” اگر (1) در قرارداد به این ترتیب توصیف شده است; یا (2) اگر معامله بین دو یا چند کشور اتفاق بیفتد, حتی اگر در توافق نامه ذکر نشده باشد. مقاله 3 قانون داوری بیشتر این موضوع را مشخص می کند, مگر اینکه در توافق نامه مشخص شده باشد, قانون کشوری که طرفین در آن قرار دارند “تجارت و تجارت” قابل اجرا است. در همه شرایط دیگر, داوری در نظر گرفته می شود “داخلی“.
با توجه به محل داوری, طبق ماده 33 قانون داوری, طرفین برای توافق در مورد محل داوری آزاد هستند. اگر آنها نتوانند این کار را انجام دهند, محل داوری با توجه به شرایط پرونده توسط دادگاه داوری تعیین می شود, از جمله راحتی طرفین. احزاب همچنین آزاد هستند که هر قانون حاکم دیگری را غیر از قانون افغانستان انتخاب کنند, همانطور که در مقاله ارائه شده است 30(2) قانون سرمایه گذاری خصوصی.
در مقابل نهادی. این داوری در افغانستان
مقاله 32 قانون داوری تصریح می کند که طرفین ممکن است تصمیم بگیرند که داوری را در مورد آنها انجام دهند به اساس, بدون استفاده از یک نهاد داوری. طرفین همچنین می توانند ضمن اجرای قرارداد ، یک نهاد داوری را انتخاب کنند. اگر طرفین نتوانند موافقت کنند, این نهاد توسط دادگاه صالح تعیین می شود.
برجسته ترین موسسه داوری در افغانستان مؤسسه است مرکز حل و فصل اختلافات تجاری افغانستان (“ACDR“), که بخشی از اتاق تجارت و صنایع افغانستان است (دیدن مقاله 1(1) از منشور ACRD). ACDR یک مؤسسه مدرن است که هدف آن پشتیبانی از جذب و حفظ مشاغل محلی و بین المللی و سرمایه گذاری در افغانستان با ارائه خدمات جایگزین حل اختلاف با مقرون به صرفه است., شفاف و پاسخگو. ACDR مجموعه خاص خود را دارد قوانین میانجیگری و قوانین بین المللی واسطه گری, و لیستی از داوران پیشنهادی را نگه می دارد. ACDR همچنین مجموعه ای را منتشر کرد جuidlines برای انتخاب داوری ACDR بر 1 جولای 2018, که اطلاعات بیشتری در مورد معیارهای سطح ورود ارائه می دهند, روند انتخاب و بررسی عملکرد داوران ACDR.
شناخت و اجرای جوایز داوری در افغانستان
افغانستان تصویب کرد کنوانسیون شناخت و اجرای جوایز داوری خارجی (این “کنوانسیون نیویورک“) بر 30 نوامبر 2004. اجرای جوایز توسط فصل تنظیم می شود 8 قانون داوری. طبق ماده 56(1) قانون داوری, یک جایزه داوری, صرف نظر از کشوری که در آن ساخته شده است, قابل اجراست. مقاله 56(2) بعلاوه دلایل عدم امكان اجرای جایزه را مشخص می كند:
2) جایزه داوری ممکن است در موارد زیر رد شود:
1. در صورتی که طرف طرف قرارداد داوری تحت ناتوانی قرار گیرد;
2. درصورتیکه جوایز مطابق قانون مندرج در توافق نامه صادر نشده باشد مهمانی;
3. اگر این جایزه طبق قانونی صادر شود که نامعتبر است;
4. در صورتی که به طرف مقابل که دعوت می شود به آن توجه نشود ، به آن توجه نشده است انتصاب یک داور یا پرونده های داوری یا در غیر این صورت قادر نبود دفاع خود را مطابق مقرر در این قانون ارائه دهید;
5. اگر این جایزه با مشاجره ای که در توافق نامه داوری در نظر گرفته نشده است ، سروکار دارد در محدوده کاربرد آن قرار می گیرد, یا حاوی تصمیماتی در مورد موضوعات فراتر از این موارد است دامنه ارسال به داوری, اما اگر تصمیم گیری در مورد موضوعات ارسال شده به داوری را می توان از مواردی که ارائه نشده است جدا کرد, فقط آن بخش از جایزه که شامل تصمیماتی در مورد موارد ارائه شده به داوری ممکن است اجرا شود;
6. اگر ترکیب دادگاه داوری یا رویه داوری موجود نبود مطابق توافق طرفین یا, عدم توافق نامه, در نبود مطابق قانون کشوری که داوری در آنجا رخ داده است;
7. این جایزه هنوز برای طرفین لازم الاجرا نشده و کنار گذاشته شده است یا به تعلیق دادگاه دادگاه کشور که در آن, یا طبق قانونی که, آن جایزه بود ساخته شده;
8. موضوع دعوا قادر به حل و فصل توسط داوری در زیر نیست قانون افغانستان یا اجرای جایزه خلاف قوانین است مقررات افغانستان.
علاوه بر این, مقاله 30(3) قانون سرمایه گذاری خصوصی تصریح می کند که هر جایزه ای که از نتیجه داوری حاصل شود نهایی و قابل اجرا است.
در عمل, با این حال, اجرای جوایز در دادگاههای محلی دشوار است, از آنجا که دادگاه ها عموما تمایلی به حمایت از بندهای داوری ندارند و مرتباً از اجرای جوایز داوری خودداری می کنند.
افغانستان و داوری سرمایه گذاری
هیچ گزارشی از پرونده های سرمایه گذاران خارجی علیه افغانستان ارسال نشده است, که با توجه به تعداد معدود پیمان های سرمایه گذاری دو جانبه شگفت آور است (“بیت“) در حال حاضر در دسترس و کمبود سرمایه گذاری خارجی به دلیل درگیری طولانی. افغانستان فقط چهار BIT را امضا کرده است, و امروز فقط سه نفر وارد عمل شده اند:
- افغانستان و آذربایجان BIT (وارد شدن 2017, هنوز لازم نیست);
- افغانستان-ایران BIT (وارد شدن 2006, وارد عمل شد 2008);
- افغانستان و آلمان BIT (وارد شدن 2005, وارد عمل شد 2007); و
- افغانستان – BIT ترکیه (وارد شدن 2004, وارد عمل شد 2005).
افغانستان طرف قراردادهای چند جانبه ای است که شامل مقررات سرمایه گذاری است, با این حال. افغانستان به ویژه یک حزب است پیمان منشور انرژی از آنجا که 1998, این امکان سرمایه گذاران انرژی خارجی را برای ارائه اختلاف به داوری فراهم می کند. افغانستان نیز امضا کرده است کنوانسیون حل اختلافات سرمایه گذاری بین کشورها و اتباع سایر کشورها ("کنوانسیون ICSID"), که در تصویب شد 1968. کنوانسیون ICSID امکان سرمایه گذاران خارجی را برای ارائه اختلاف به داوری فراهم می کند, با این حال, تابع طرفین’ رضایت که باید در یک معاهده سرمایه گذاری دو جانبه ارائه شود, توافق نامه سرمایه گذاری یا معاهده دیگر, از آنجا که کنوانسیون ICSID به تنهایی هیچگونه حمایت اساسی را ارائه نمی دهد.
افغانستان نیز امضا کرد توافق نامه ترقی و حمایت از سرمایه گذاری در بین کشورهای عضو سازمان همکاری اقتصادی (“توافق نامه سرمایه گذاری اکو“) که در 2005, که هنوز لازم الاجرا نشده است, اما امکان یک سرمایه گذار خارجی را دارد که اختلافات را به داوری ارائه دهد.
در حالی که شکی نیست که افغانستان شاهد تحولات مثبتی در زمینه داوری بین المللی بوده است, که امیدوارم به جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی به کشوری که در اثر درگیری های مسلحانه نابود شود کمک خواهد کرد, موانع عمده, مانند عدم اطمینان, فساد و مسائل مربوط به اجرای جوایز در دادگاه های محلی هنوز یک چالش باقی مانده است که افغانستان باید بر آن غلبه کند.