طرفین همیشه می توانند برای حل و فصل اختلافات خود به شیوه ای دوستانه تلاش کنند, حتی اگر اختلاف به داوری ارجاع شده باشد.[1] با این حال, نظرات مختلفی در مورد نقش داوران در روند حل و فصل ظاهر می شود.
قطعا, داوران ممکن است حل و فصل را به طور غیر مستقیم تسهیل کنند. همانطور که کافمن کوهلر بیان کرد, داوران "می تواند به سادگی چند سوال هدفمند را در زمان مناسب بپرسد, که ممکن است نقاط ضعف پرونده یک طرف را روشن کند و باعث ایجاد بحث های حل و فصل بین طرفین شود."[2] با این حال, داوران می توانند به طور مستقیم و فعالانه حل و فصل را ترویج کنند? یا نقش آنها به شدت محدود به تصمیم گیری در مورد اختلافات است? در رابطه با این سوال, که در 2021, یک گروه کاری به دستور مؤسسه بین المللی میانجیگری مصاحبه هایی را با آنها انجام داد 75 افراد از حوزه های قضایی مختلف.
در پاسخ به سوال, "آیا به نظر شما داور نقشی در ایجاد تسویه حساب دارد؟?", 78.38% پاسخ داد "آره” و 21.62% پاسخ داد "نه.نظرسنجی در طول جلسات مشاوره نتایج مشابهی را به همراه داشت, با 80% پاسخ مثبت دادن. بدین ترتیب, اکثر پاسخ دهندگان دریافتند که داوران نقشی در تسهیل حل و فصل دارند. نظرات در مورد پاسخ های مثبت با توضیح اینکه دیوان داوری گسترش یافته است: "نقش مهمی در کمک به طرفین در درک گزینه های رویه ای برای حل و فصل دارد, خارج از رسیدگی داوری و همچنین در داخل رسیدگی داوری;” ”داور می تواند نقش فعالی داشته باشد به شرطی که این امر مطابق با انتظارات/خواسته های طرفین باشد;” ”روند داوری را می توان به گونه ای تنظیم کرد که برای مصالحه احتمالی مطلوب باشد;” ”یک داور نقش مهمی در تقویت حل و فصل دارد;"و"این وظیفه داور است که طرفین را برای حل و فصل اختلاف تشویق کند."[3]
در این یادداشت, ما به این موضوع از a (من) ملی و همچنین یک (دوم) دیدگاه نهادی. ما نیز پیش بینی خواهیم کرد (III) چندین تکنیک که داوران ممکن است برای ترویج حل و فصل در داوری استفاده کنند. این تکنیک ها هستند, با این حال, (چهارم) با احتیاط انجام شود.
من. آیا داوران می توانند حل و فصل را در داوری ترویج کنند? – دیدگاه حقوق ملی
زیر حقوق انگلیس, قانون 1.4 از قوانین آیین دادرسی مدنی (1998) مقرر میدارد که دادگاهها باید هدف اصلی را پیش ببرند, یعنی, رسیدگی عادلانه و با هزینه معقول به پرونده ها,[4] با مدیریت فعال پرونده ها. مدیریت فعال موارد شامل, از جمله, "کمک به طرفین برای حل و فصل کل یا بخشی از پرونده."
که در فرانسه, مقاله 21 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه بیان می کند که سازش در زمره اسناد اصلی دادگاه قرار می گیرد. این حکم در مورد داوری داخلی از طریق اعمال می شود مقاله 1464 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه.
که در آلمان, بخش 278(1) قانون آیین دادرسی مدنی آلمان به صراحت بیان می کند که "[من]n تمام شرایط دادرسی, دادگاه باید به نفع دستیابی به راه حل دوستانه دعوای حقوقی یا موضوعات فردی مورد بحث عمل کند.." بر این مبنا, بخش 278(2) مقرر می دارد که رسیدگی شفاهی باید «قبل از یک جلسه استماع مصالحه انجام شود، مگر اینکه قبلاً قبل از یک نهاد حل اختلاف جایگزین، تلاش برای دستیابی به توافق صورت گرفته باشد., یا مگر اینکه بدیهی است که استماع مصالحه هیچ چشم انداز موفقیتی را در بر نداشته باشد. در جلسه سازش, دادگاه باید در مورد شرایط و حقایق و همچنین وضعیت اختلاف تا کنون با طرفین بحث کند, ارزیابی همه شرایط بدون هیچ محدودیتی و پرسیدن سوال در هر کجا که لازم باشد. طرفین ظاهر شده باید شخصاً در مورد این جنبه ها شنیده شوند."
سایر حوزه های قضایی مقررات خاصی در رابطه با نقش فعال داوران در حل و فصل به طور مستقیم در قوانین داوری ملی خود دارند. این نقش است, با این حال, منوط به رضایت طرفین:
- را حکم داوری هنگ کنگ در بخش خود تصریح می کند 33(1) که "[من]و همه طرفین به صورت کتبی موافقت می کنند, و تا زمانی که هیچ یک از طرفین رضایت طرف را کتبا پس نگیرد, یک داور پس از شروع رسیدگی داوری می تواند به عنوان میانجی عمل کند." بخش 33(2) سپس تصریح می کند که اگر داور به عنوان میانجی عمل کند, "رسیدگی داوری باید متوقف شود تا انجام دادرسی میانجیگری تسهیل شود."
- به همین ترتیب, بخش 17(1) از قانون داوری بین المللی سنگاپور فراهم می کند که "[من]و همه طرفین هر یک از مراحل داوری به صورت کتبی و تا زمانی که هیچ یک از طرفین رضایت کتبی طرف را پس نگرفته باشند رضایت دارند., یک داور یا داور ممکن است به عنوان یک مصالحه عمل کند.یک ماده مشابه در بخش شکل می گیرد 63 از قانون داوری سنگاپور قابل اجرا در داوری داخلی.
- که در ژاپن, مطابق مقاله 38(4) قانون داوری, داوران ممکن استتلاش برای حل و فصل اختلاف مدنی موضوع رسیدگی داوری, در صورت رضایت طرفین."
- که در بنگلادش, بخش 22 قانون داوری روشن می کند که این نیستناسازگار با توافقنامه داوری برای یک دیوان داوری برای تشویق حل و فصل اختلاف به غیر از داوری و با توافق همه طرفین, دیوان داوری ممکن است از میانجیگری استفاده کند, مصالحه یا هر رویه دیگری در هر زمان در طول رسیدگی داوری برای تشویق حل و فصل."
- همین امر در بخش 30(1) قانون داوری و سازش هند: "برای تشویق حل و فصل اختلاف توسط یک دادگاه داوری، با توافق داوری ناسازگار نیست, با توافق طرفین, دیوان داوری ممکن است از میانجیگری استفاده کند, سازش یا سایر رویه ها در هر زمان در طول رسیدگی داوری برای تشویق حل و فصل."
دوم. آیا داوران می توانند حل و فصل را در داوری ترویج کنند? – دیدگاه نهادهای داوری
در حالی که همه قوانین نهادی به نقش فعال داوران در حل و فصل اختلافات طرفین اشاره نمی کنند,[5] چندین شامل مقررات خاصی در این زمینه است. از نو, نقشی که داوران در تسهیل حل و فصل دارند منوط به رضایت طرفین است:
- مقاله 47(1) از قوانین CIETAC فراهم می کند که "[w]در اینجا هر دو طرف مایل به مصالحه هستند, یا جایی که یکی از طرفین مایل به مصالحه است و رضایت طرف دیگر توسط دیوان داوری اخذ شده است., دیوان داوری می تواند اختلاف را در جریان رسیدگی داوری حل و فصل کند."
- مقاله 19(5) از قوانین داوری بین المللی سوئیس شرط می کند که "[w]با توافق هر یک از طرفین, دیوان داوری ممکن است اقداماتی را برای تسهیل حل و فصل اختلاف پیش روی خود انجام دهد."
- پیوست چهارم(ساعت)(ii) از قوانین داوری ICC همچنین فراهم می کند که "جایی که بین طرفین و دیوان داوری توافق شده است, دادگاه داوری ممکن است برای تسهیل در حل اختلاف اقدام کند, مشروط بر اینکه هر تلاشی برای اطمینان از اجرای هرگونه جایزه بعدی در قانون انجام شود."
- مقاله 26 از قوانین DIS آلمان کشورهایی که "[در]مگر اینکه هیچ یک از طرفین مخالف آن باشند, دادگاه داوری باید, در هر مرحله از داوری, به دنبال تشویق به حل و فصل دوستانه اختلاف یا موضوعات مورد مناقشه فردی باشید."
- مقاله 28 از قوانین داوری VIAC همچنین فراهم می کند که "[آ]در هر مرحله از دادرسی, دیوان داوری حق دارد تلاش های طرفین را برای دستیابی به توافق تسهیل کند."
- برنامه III, بند 7, به قوانین داوری CEPANI کشورهایی که "[من]اگر شرایط اجازه می دهد, داور ممکن است [...] از طرفین بخواهید که به دنبال حل و فصل دوستانه باشند و, با اجازه صریح طرفین و دبیرخانه, تعلیق دادرسی برای هر مدت زمانی که لازم باشد."
- مقاله 42(1) از قوانین داوری که توسط کمیسیون داوری پکن (BAC) تصریح می کند که یک دیوان داوری "ممکن است, به درخواست یا با رضایت طرفین, مصالحه پرونده را به نحوی که مناسب بداند انجام دهد."
سرانجام, اسناد مختلف حقوق نرم نیز نقش داور را در ترویج حل و فصل اختلافات در نظر می گیرند:
- استاندارد عمومی 4(د) از دستورالعمل IBA در مورد تضاد منافع در داوری بین المللی پیش بینی می کند که یک داورمی تواند به طرفین در حل و فصل اختلاف کمک کند, از طریق مصالحه, میانجیگری یا غیره, در هر مرحله از دادرسی. با این حال, قبل از انجام این کار, داور باید موافقت صریح طرفین را دریافت کند مبنی بر اینکه اقدام به این ترتیب داور را از ادامه خدمت به عنوان داور محروم نخواهد کرد.".
- مقاله 8 از قوانین اخلاقی IBA برای داوران بین المللی همچنین تصریح می کند که, با رضایت طرفین, "دادگاه به عنوان یک کل (یا داور ناظر در صورت لزوم), می تواند پیشنهادهایی را برای حل و فصل به هر دو طرف به طور همزمان ارائه دهد, و ترجیحا در حضور یکدیگر.سپس این ماده ادامه می یابد و آن را به صراحت بیان می کند, با اينكه "هر رویه ای با توافق طرفین امکان پذیر است, دیوان داوری باید به طرفین متذکر شود که مطلوب نیست که هر داوری در غیاب سایر طرفین در مورد شرایط حل و فصل با یکی از طرفین بحث کند زیرا این امر معمولاً به این نتیجه میرسد که هر داوری که در چنین بحثهایی دخیل است از آینده رد صلاحیت خواهد شد. مشارکت در داوری."
- مقاله 9.1 از قوانین پراگ در مورد انجام کارآمد دادرسی در داوری بین المللی تایید می کند که "[در]مگر اینکه یکی از طرفین اعتراض کند, دیوان داوری ممکن است در هر مرحله از داوری به طرفین در دستیابی به حل و فصل دوستانه اختلاف کمک کند.." مقاله 9.2 سپس بیان می کند که, با رضایت کتبی طرفین, داور همچنین ممکن استبه عنوان یک میانجی برای کمک به حل و فصل دوستانه پرونده عمل کنید."
III. تکنیک های مختلف مورد استفاده داوران برای ترویج حل و فصل در داوری
تکنیک های مختلفی وجود دارد که ممکن است در مراحل مختلف داوری به منظور ارتقای حل و فصل استفاده شود. این تکنیک ها موضوع تعدادی از مطالعات انجام شده است, برای مثال, توسط کمیسیون ICC در داوری و ADR[6] و مرکز حل و فصل موثر اختلافات.[7] در پاراگراف های بعدی به ویژگی های اصلی چندین مورد از این تکنیک ها خواهیم پرداخت.
1. ترویج حل و فصل در داوری از طریق تکنیک های مدیریت پرونده
چندین تکنیک مدیریت پرونده وجود دارد که هدف آنها تضمین کارآیی مستمر داوری است. یکی از این موارد "اولین کنفرانس مدیریت پرونده", گاهی اوقات به نام "جلسه اول". معمولاً در طول اولین کنفرانس مدیریت است که طرفین و داور در مورد جدول زمانی رویه و شرایط مرجع بحث می کنند..[8]
با این حال, همانطور که توسط کمیسیون ICC در داوری و ADR اشاره شده است, "تکنیک های مدیریت پرونده در ابتدا متوقف نمی شوند"[9] کنفرانس مدیریت پرونده. دادگاه های داوری ممکن است جلسات بعدی را در مراحل مختلف داوری تعیین کنند, به نام "کنفرانس های میان جریان"[10] یا "بررسی های اواسط داوری".[11] طی این جلسات, داوران ممکن است پرس و جو کنند که آیا مواضع اولیه طرفین تغییر کرده است یا خیر. ارزش آنها به عنوان "به طرفین فرصت داده می شود تا انتظارات خود را از نتیجه تأیید یا مجدداً ارزیابی کنند, کاهش بالقوه شکاف بین هر دو طرف و تشویق حل و فصل احتمالی."[12]
یکی از کنفرانسهای میانجریان، «Opening Kaplan» یا «Kaplan Hearing» است., ایده ای که توسط نیل کاپلان توسعه یافته است, یک داور معروف مستقر در هنگ کنگ. این تکنیک توسط خود کاپلان به شرح زیر توصیف شده است:
در زمان مناسب در داوری, احتمالاً پس از اولین دور تسلیمات کتبی و اظهارات شاهد، اما بسیار قبل از جلسه اصلی است, دادگاه باید جلسه ای را ترتیب دهد که در آن هر دو وکیل پرونده های مربوطه خود را در دادگاه باز کنند. ممکن است از آنها خواسته شود که از قبل به استدلال های اسکلت ارائه دهند. پس از افتتاحیه، هر شاهد متخصص باید مدارک خود را ارائه کند و زمینه های تفاوت را با کارشناس رشته مشابه در طرف دیگر توضیح دهد..[13]
مزایای این تکنیک را می توان به شرح زیر خلاصه کرد:[14]
1. این اطمینان حاصل می کند که کل دادگاه در مرحله بسیار زودتر از قبل به بررسی پرونده خواهد پرداخت.
2. این دادگاه را قادر می سازد تا از آن نقطه به بعد پرونده را درک کند, و آماده سازی پرونده بعدی خود را اطلاع رسانی خواهد کرد.
3. این دادگاه را قادر می سازد تا گفتگوی معناداری با وکیل در مورد نکات پیرامونی داشته باشد, شواهد غیر ضروری و شکاف در شواهد.
4. این امر دادگاه را در ارائه نکاتی به طرفین تسهیل میکند که آنها زمان لازم را برای بررسی و پاسخ به آن خواهند داشت.
5. این دادگاه را قادر می سازد تا زودتر از گذشته در مورد موضوعات ملاقات و بحث کند و در نتیجه آرزوهای Reed Retreat را برآورده کند..
6. این به اطمینان از سرعت بیشتر و کمک خواهد کرد, پیشنهاد میکنم, جوایز بهتر.
7. دور هم جمع کردن, با وکیل محاکمه آنها, خیلی قبل از جلسه استماع, یعنی این احتمال وجود دارد که حداقل بخشی از پرونده حل شود, یا نقاط اختلاف به حداقل برسد.
2. میانجیگری/تسویه حساب ویندوز
روش دیگر برای ترویج حل و فصل این است که داوران یک به اصطلاح میانجیگری یا پنجره حل و فصل را پیشنهاد کنند که «به منظور ترغیب طرفین به بررسی یک راه حل دوستانه از طریق میانجیگری".[15] آیا طرفین باید با میانجیگری موافقت کنند, داوران همچنین ممکن است طبق چندین قانون داخلی و قوانین سازمانی به عنوان میانجی عمل کنند, همانطور که در بالا گفته شد.
با این حال, چندین پزشک در مورد استفاده از برخی تکنیک های ADR/میانجی گری توسط داوران نگرانی هایی را مطرح کرده اند, و عمدتاً ایجاد کننده. اختلاس تکنیکی است که معمولاً توسط میانجیگران استفاده میشود که شامل برگزاری جلسات جداگانه بین میانجی و هر یک از طرفها به صورت جداگانه است.. همانطور که برگر و جنسن بیان کردند, این تکنیک باید با احتیاط انجام شود:
در حالی که به طور بالقوه بسیار موثر است, چنین ایجاد کننده, هنگامی که در داوری استفاده می شود, مسائل مهمی را در رابطه با حق استماع طرفین و ممنوعیت ارتباطات قبلی با دیوان داوری مطرح می کند..[16]
چهارم. احتیاط در اعمال نقش پیشگیرانه داوران در حل و فصل اختلافات
در حالی که قدرت داوران برای تسهیل حل و فصل به طور کلی پذیرفته شده است, باید, با این اوصاف, با احتیاط تمرین شود. یکی از اشکالات احتمالی داوری که به طور فعال حل و فصل را ترویج می کند، از دست دادن عینیت و بی طرفی او است. (حداقل در ذهن احزاب) اگر حل و فصل شکست بخورد و داوری از سر گرفته شود.
مقررات متعددی به پیامدهای رضایت طرفین می پردازد, به داوران اجازه می دهد که به عنوان مصالحه کننده و میانجی عمل کنند و از آنها در برابر چالش های مربوط به بی طرفی آنها محافظت کنند.. برای مثال:
- بخش 33(5) از حکم داوری هنگ کنگ شرط می کند که "[ن]o اعتراض ممکن است علیه اجرای رسیدگی داوری توسط داور صرفاً به این دلیل که داور قبلاً به عنوان میانجی مطابق با این بخش عمل کرده است.."
- مقاله 19(5) از قوانین داوری بین المللی سوئیس همچنین بیان می کند که, زمانی که طرفین رضایت خود را مبنی بر تسهیل حل و فصل توسط داور اعلام کنند, "هر گونه چنین توافقی توسط یک طرف به منزله چشم پوشی از حق خود برای به چالش کشیدن بی طرفی داور بر اساس مشارکت داور و دانش کسب شده در انجام مراحل توافق شده است.."
به همین ترتیب, استاندارد عمومی 4(د) از دستورالعمل IBA در مورد تضاد منافع در داوری بین المللی تصریح می کند که توافق طرفین "باید به عنوان چشم پوشی مؤثر از هرگونه تضاد منافع احتمالی که ممکن است از مشارکت داور در چنین فرآیندی ناشی شود تلقی شود., یا از اطلاعاتی که داور ممکن است در فرآیند یاد بگیرد. در صورتی که کمک داور منجر به حل و فصل نهایی پرونده نشود, طرفین به انصراف خود متعهد می مانند."
با این حال, استاندارد عمومی 4(د) معتقد است که الزام داور به بی طرف ماندن از اهمیت بالایی برخوردار است. تصریح می کند که «با وجود چنین توافقی, در صورتی که داور استعفا می دهد, در نتیجه مشارکت وی در روند حل و فصل, داور در مورد توانایی خود برای بی طرفی یا مستقل ماندن در روند آینده داوری شک دارد.."
نتیجه
در حالی که ترویج حل و فصل در اختیار داوران به عنوان بخشی از "اختیار ذاتی برای انجام داوری",[17] میزان مشارکت فعالانه آنها در بحث های حل و فصل ممکن است بر اساس قوانین داخلی و سازمانی متفاوت باشد. در حالی که داوران نمی توانند حل و فصل را بر طرفین تحمیل کنند, آنها چندین تکنیک برای ترویج و تسهیل موثر آن دارند. استفاده از این تکنیک ها می باشد, با این حال, با احتیاط انجام شود. داوران باید اطمینان حاصل کنند که از الزامات روند قانونی به درستی محافظت می شود و آنها در طول کل فرآیند عینی و بی طرف باقی می مانند..
[1] دیدن, به عنوان مثال., تسویه حساب و داوری ICC, منتشر شده توسط Aceris Law LLC, 15 ممکن است 2021.
[2] ج. کافمن-کوهلر, زمانی که داوران حل و فصل را تسهیل می کنند: به سوی یک استاندارد فراملی, داوری بین المللی (2009), پ. 188. همچنین ببینید پ. مارزولینی, داور به عنوان مدیر اختلاف - اعمال اختیارات داور برای عمل به عنوان تسهیل کننده حل و فصل, در ابتکار داور: چه زمانی, چرا و چگونه باید از آن استفاده کرد?, سری ویژه ASA, نه. 45 (2016); ح. رایشکه-کسلر, داور به عنوان تسهیل کننده تسویه حساب, داوری بین المللی (2005); ک. پیتر برگر, ج. جنسن باش, مأموریت داور برای تسهیل حل و فصل, بین المللی Comm. ارب. احترام. 58 (2017).
[3] تکنیک های داوری و آنها (مستقیم یا بالقوه) تأثیر بر تسویه حساب, گروه کاری 4, موسسه میانجیگری بین المللی, 16 نوامبر 2021, پ. 7.
[4] قوانین آیین دادرسی مدنی 1998, قانون 1.1.
[5] برای مثال, LCIA, SCC, و قواعد داوری SIAC به نظر نمیرسد که در این رابطه دارای مقررات خاصی باشد.
[6] تسهیل حل و فصل در داوری بین المللی, کمیسیون ICC در داوری و ADR (2023).
[7] کمیسیون CEDR در حل و فصل در داوری بین المللی, گزارش نهایی (نوامبر 2009).
[8] دیدن, به عنوان مثال., شرایط مرجع در داوری ICC, منتشر شده توسط Aceris Law, 18 ژانویه 2019.
[9] تسهیل حل و فصل در داوری بین المللی, کمیسیون ICC در داوری و ADR (2023), پ. 6.
[10] تسهیل حل و فصل در داوری بین المللی, کمیسیون ICC در داوری و ADR (2023), پ. 6.
[11] تکنیک های داوری و آنها (مستقیم یا بالقوه) تأثیر بر تسویه حساب, گروه کاری 4, موسسه میانجیگری بین المللی, 16 نوامبر 2021), ص. 31-35.
[12] تسهیل حل و فصل در داوری بین المللی, کمیسیون ICC در داوری و ADR (2023), پ. 6.
[13] ن. کاپلان, اگر خراب نیست, آن را تغییر نده, ژورنال داوری آلمان (2014), پ. 279. همچنین ببینید تکنیک های داوری و آنها (مستقیم یا بالقوه) تأثیر بر تسویه حساب, گروه کاری 4, موسسه میانجیگری بین المللی, 16 نوامبر 2021, ص. 31-35.
[14] ن. کاپلان, اگر خراب نیست, آن را تغییر نده, ژورنال داوری آلمان (2014), پ. 279.
[15] تکنیک های داوری و آنها (مستقیم یا بالقوه) تأثیر بر تسویه حساب, گروه کاری 4, موسسه میانجیگری بین المللی, 16 نوامبر 2021, پ. 17.
[16] ک. پیتر برگر, ج. جنسن باش, مأموریت داور برای تسهیل حل و فصل, 2017 بین المللی Comm. ارب. احترام. 58 (2017), پ. 62.
[17] تکنیک های داوری و آنها (مستقیم یا بالقوه) تأثیر بر تسویه حساب, گروه کاری 4, موسسه میانجیگری بین المللی, 16 نوامبر 2021, پ. 8.