حقوق بین الملل عرفی نقش مهمی در اختلافات داوری سرمایه گذاری ایفا می کند. طرفین غالباً به حقوق بین الملل عرفی به عنوان منبع ثانویه حقوق تحت یک معاهده سرمایه گذاری دوجانبه تکیه می کنند (بیت) یا یک قرارداد دولتی. در بعضی موارد, دادگاه های داوری نقش برجسته تری از حقوق عرفی را پذیرفته اند, یعنی, به عنوان منبع مستقل حقوق بین الملل. با انجام این کار, دادگاه های داوری مسلماً به توسعه و تبلور حقوق بین الملل عرفی کمک کرده اند.
در زیر, ما شکلگیری حقوق بینالملل عرفی را تحت بررسی میکنیم اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری (دیوان بین المللی دادگستری), سپس نقش آن را در داوری سرمایه گذاری تحلیل کنید.
شکل گیری حقوق بین الملل عرفی
مقاله 38 اساسنامه ICJ به عنوان فرمول معتبر رسمیمنابع حقوق بین الملل", که در آن حقوق بین الملل عرفی به این صورت تعریف شده است:شواهدی از یک رویه عمومی که به عنوان قانون پذیرفته شده است". مقاله 38(1) اساسنامه ICJ منابع حقوق بین الملل را به شرح زیر تعریف می کند:
بدین ترتیب, حقوق بین الملل عرفی در طول زمان بر اساس آن شکل می گیرد (من) رویه ثابت نمایندگان کشورها که (ii) معتقدند که آنها به چنین رویه ای ملزم هستند (نظر حقوقی).[1]
تمرین ایالت ها
در اغلب ذکر شده قاب های فلات قاره دریای شمال, که در آن ICJ تحلیل کرد 15 موارد مربوط به تحدید حدود, عملکرد کشورها به عنوان یک معیار عینی در نظر گرفته شد, که باید باشد:[2]
- به طور کلی شناخته شده است,
- گسترده و یکنواخت,
- با مدت زمان معین.
جالب است, با توجه به مدت, ICJ هیچ محدودیت زمانی ثابتی تعیین نکرد. نسبتا, اشاره کرد که "گذر تنها برای مدت کوتاهی الزاما نیست, یا از خودش, مانعی برای شکل گیری قاعده جدید حقوق بین الملل عرفی".[3]
نظر حقوقی
نظر حقوقی به عنوان "ذهنیعنصر یک عرف بر اساس حقوق بین الملل.[4] بر این مبنا, کشورها باید متقاعد شوند که یک رویه طبق قوانین بینالمللی مورد نیاز یا مجاز است.[5] همانطور که توسط ICJ در توضیح داده شده است فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن, نظر حقوقی بستگی به این باور دارد که تمرین مورد نیاز است:[6]
[ف]یا یک قاعده عرفی جدید تشکیل شود, نه تنها اقدامات مربوطه باید «به منزله یک رویه ثابت» باشد, اما آنها باید توسط نظر حق یا ضرورت. یا کشورهایی که چنین اقدامی را انجام می دهند یا سایر کشورهایی که در موقعیت واکنش به آن هستند, باید به گونه ای رفتار کرده باشند که رفتار آنها دلیلی بر این باور باشد که این عمل به دلیل وجود یک قاعده قانونی که آن را ایجاب می کند واجب شده است.. نیاز به چنین اعتقادی. یعنی, وجود یک عنصر ذهنی, در عین حال ضمنی است نظر حق یا ضرورت. (I.C.J. گزارش ها 1969, پ. 44, برای. 77.)
حقوق بین الملل عرفی در داوری سرمایه گذاری
در حالی که حقوق بین الملل عرفی معمولاً به عنوان یک قاعده ثانویه در داوری سرمایه گذاری مورد استناد قرار می گیرد, برخی از دادگاه ها آن را به عنوان یک منبع مستقل برای ادعا در نظر گرفته اند.
شرکت برق کامبوج v. کامبوج و Electricité du Cambodge
که در شرکت برق کامبوج v. کامبوج, ناشی از قراردادهای مختلف خرید برق, تحت قوانین انگلیس اداره می شود و با نهادهای عمومی در کامبوج وارد می شود, سرمایه گذار ادعاهایی را برای نقض توافق نامه ها و نقض ادعای پاسخ دهندگان مطرح کرد.اصول حقوق بین الملل".[7]
در حالی که سرمایه گذار تخلفاتی را که قصد دارد ادعای خود را بر اساس آن استوار کند، مشخص نکرده است, دیوان داوری در نظر گرفت که سرمایه گذار به نقض حقوق بین الملل عرفی اشاره کرده است, از جمله ادعای احتمالی برای سلب مالکیت.[8]
علیرغم مخالفت کامبوج, دادگاه صلاحیت رسیدگی به ادعای سرمایه گذار را بر اساس قوانین بین المللی عرفی بر اساس زیر تایید کرد:[9]
- حقوق بین الملل عرفی مستقل از هر انتخاب قانونی در مورد اختلاف قابل اعمال بود.
- مشخص شدن یک قانون ملی قابل اجرا، هرگونه توسل به قوانین بین المللی را منتفی نمی کند.
در این رابطه, دادگاه همچنین خاطرنشان کرد که "انتخاب صریح حقوق انگلیس خود تأثیری در شمول دارد (به جای جابجایی) حداقل مجموعه ای از حقوق بین الملل عرفی, از حقوق بین الملل عرفی (یعنی. رویههای عمومی دولتها از یک احساس تعهد قانونی پیروی میکنند) بخشی از قانون مشترک را با یک دکترین به خوبی تثبیت شده تشکیل می دهد."[10]
در نتیجه, دادگاه مشاهده کرد که حقوق بینالملل عرفی ناگزیر در زمینه اختلافات داوری سرمایهگذاری مرتبط است، زیرا «مجموعه ای از هنجارها که حداقل استانداردهای حفاظت را تعیین می کند":[11]
هلدینگ بین المللی امی, B.V., عملیات رادیویی Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. جمهوری مجارستان
که در Emmisv. مجارستان, برخاسته از BITهای مجارستانی که با سوئیس و هلند وارد شده است, مدعیان بر اساس حقوق بین الملل عرفی ادعای سلب مالکیت کردند.[12]
مجارستان بر اساس قانون به این ادعا اعتراض کرد 41(5) قوانین داوری ICSID بر این اساس که "بدون شایستگی قانونی", ادعا می کند که رضایت نداده استبه داوری دعاوی ناشی از تعهدات مستقل طبق حقوق بین الملل عرفی".[13]
را امی دادگاه بر دامنه رضایت طرفین تأکید کرد, به جای قانون قابل اجرا در مورد اختلاف.[14] بدین ترتیب, دادگاه در نظر گرفت که بند حل اختلاف در BIT هلند (مقاله 10) به اندازه کافی گسترده بود که شامل ادعای سلب مالکیت تحت قوانین بین المللی عرفی بود, در حالی که BIT سوئیس ادعای مستقل را بر اساس حقوق بین الملل عرفی مجاز نمی دانست:[15]
مقاله 10 از BIT سوئیس است, با شرایط آن, در صورت عدم وجود رضایت دیگر محدود می شود, به '[آ] اختلاف در مورد ماده 6 این موافقتنامه. مقاله 6 شامل شرط معاهده در رابطه با سلب مالکیت است. بنابراین، این سند رضایت به اندازه کافی گسترده نیست که ادعای جداگانه نقض استاندارد حقوق بین الملل عرفی مصادره را شامل شود. [...].
با این حال, مقاله 10 BIT هلند, که مدعیان به طور خاص در ارسال های اخیر خود به آن استناد کرده اند, به طور کلی به "[آ]هرگونه اختلاف بین هر یک از طرفین متعاهد و سرمایه گذار طرف متعاهد دیگر در مورد سلب مالکیت یا ملی شدن یک سرمایه گذاری. 10 صراحتاً به مقاله مرتبط نیست 4(1), که استاندارد معاهده مربوط به سلب مالکیت را بیان می کند. در واقع, مقاله 4(1) اصلاً از عبارت «مصادره یا ملیسازی» استفاده نمیکند. بجای, از نظر عملکردی به «اقدامات محروم کردن» اشاره دارد, مستقیم یا غیر مستقیم, سرمایه گذاران طرف متعاهد دیگر از سرمایه گذاری های خود. در این مرحله, دیوان تصمیم نمیگیرد که آیا رضایت داوری[آ]هیچ اختلاف ... در مورد سلب مالکیت یا ملی شدن یک سرمایه گذاری» در ماده 10 BIT هلند لزوماً محدود به اختلافات مبتنی بر ماده است 4(1). سلب مالکیت و ملی سازی اصطلاحاتی هستند که ممکن است به درستی به استانداردهای حقوق بین الملل عرفی نیز اشاره داشته باشند, جایی که چنین مفاهیمی به طور گسترده مورد توجه و کاربرد قرار گرفته است.
این تصمیمات نشان می دهد که دعاوی مبتنی بر حقوق بین الملل عرفی ممکن است در صلاحیت دادگاه داوری سرمایه گذار-دولت قرار گیرد.. به نظر می رسد موضوع کلیدی برای دادگاه ها دامنه رضایت طرفین برای داوری باشد, که ممکن است در یک BIT موجود باشد, قرارداد, یا اقدام ملی.[16] از سوی دیگر, در صورتی که واضح باشد که رضایت طرفین بر اساس حقوق بینالملل عرفی، دعاوی را مستثنی کرده است, پس می توان بحث کرد که طرفین نمی توانند به حقوق بین الملل عرفی به عنوان یک منبع مستقل استناد کنند.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
درست مثل تصمیمات دادگاه های بین المللی, آرای داوری مدرکی دال بر رویه دولت ها برای تشکیل یک قاعده عرف تحت قوانین بین المللی نیست.[18] با این حال, آرای داوری ممکن است نقش مهمی در توسعه حقوق بین الملل عرفی ایفا کند, مخصوصاً زمانی که داوران محتوای چنین قوانینی را تأیید و روشن می کنند.[19] بر این اساس, تجزیه و تحلیل نهایی در مورد اینکه آیا عملکرد کشورها و نظر حقوقی موجود در اختیار دیوان داوری است:[20]
[یک جایزه] ممکن است وجود یک قانون عرفی جدید را به رسمیت بشناسد و از این نظر محدود بدون شک به عنوان مرحله نهایی توسعه تلقی شود., ولی, به خودی خود, نمی تواند یکی را ایجاد کند.
علاوه بر این, همانطور که توسط پروفسور توضیح داده شده است. دامبری, تصمیم نهایی در مورد یک قاعده عرف نه تنها ممکن است بر دادگاه های داوری تأثیر بگذارد, که ممکن است همان استدلال را در تصمیم گیری های آینده اعمال کند, بلکه رفتار کشورها در پاسخ به یافته های دادگاه.[21]
در مجموع, اگر چه آرای داوری قواعد عرف را تحت قوانین بین المللی ایجاد نمی کند, داوران ممکن است نقش مهمی در به رسمیت شناختن آن قوانین و تأثیرگذاری بر رویه های بعدی دولت داشته باشند.
[1] پ. دامبری, آیا استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه به یک قاعده حقوق بین الملل عرفی تبدیل شده است؟?, 8(1) مجله حل اختلاف بین المللی, پ. 157.
[2] قاب های فلات قاره دریای شمال (جمهوری فدرال آلمان/دانمارک; جمهوری فدرال آلمان/هلند), داوری, I.C.J. گزارش ها 1969, پ. 3, ¶ 74.
[3] همانجا.
[4] دیدن, به عنوان مثال., آ. راجپوت, "فصل 6: آزادی نظارتی به عنوان حقوق بین الملل عرفی» در آزادی نظارتی و سلب مالکیت غیرمستقیم در داوری سرمایه گذاری, (2018) پ. 122.
[5] دیدن ه. سربنکو, رابطه قواعد عرفی و متعارف در حقوق بین الملل, 2011(13) مجله حقوق بین الملل رومانیایی, پ. 89.
[6] فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن (نیکاراگوئه در مقابل. ایالات متحده آمریکا), شایستگی ها, داوری, I.C.J. گزارش ها 1986, پ. 14, ¶ 207 (تأکید اضافه شده است).
[7] شرکت برق کامبوج v. پادشاهی کامبوج و Electricité du Cambodge, پرونده شماره ICSID. ARB/09/18, تصمیم در مورد صلاحیت, 22 مارس 2011, ¶¶ 60-63.
[8] شناسه., ¶ 329.
[9] شناسه., ¶¶ 330-332.
[10] شناسه., ¶ 333.
[11] شناسه., ¶ 334.
[12] هلدینگ بین المللی امی, B.V., عملیات رادیویی Emmis, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. جمهوری مجارستان, پرونده شماره ICSID. ARB/12/2, تصمیم گیری در مورد اعتراض پاسخ دهنده تحت قانون داوری ICSID 41(5), 11 مارس 2013, ¶ 15.
[13] شناسه., ¶ 58.
[14] شناسه., ¶ 77.
[15] شناسه., ¶¶ 81-82 (تأکیدات اضافه شده است).
[16] ک. پارلت, دعاوی تحت حقوق بین الملل عرفی در داوری ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., پ. 454.
[17] همانجا.
[18] پ. دامبری, نقش و ارتباط جوایز در تشکیل, شناسایی و تحول قواعد عرفی در حقوق سرمایه گذاری بین المللی, 33(3) ج. بین المللی. ارب, پ. 287.
[19] همانجا.
[20] شناسه., پ. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] شناسه., پ. 278.