از جمله اصول تضمین حمایت از سرمایه گذاری خارجی, معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه ("BIT ها") معمولاً شامل اصل انتقال آزاد در مورد انتقال وجوه/بازده سرمایه گذاری به داخل و خارج از کشور میزبان سرمایه گذاری می شود..
یکی از اهداف اولیه BIT ها ارائه یک چارچوب قانونی با ثبات و قابل پیش بینی است که اعتماد سرمایه گذاران خارجی را افزایش می دهد.. با تضمین حق انتقال آزادانه وجوه به داخل و خارج از کشور میزبان, به سرمایه گذاران اطمینان داده می شود که می توانند سرمایه خود را به کشور بازگردانند, سود, علاقه, سود سهام, یا سایر بازگشت های مرتبط بدون دخالت بی مورد.
هدف اصلی اصل انتقال رایگان این است کهتعهد کشور میزبان برای اجازه پرداخت را تعیین می کند, تبدیل و بازگرداندن وجوه مربوط به سرمایه گذاری."[1] همانطور که توسط دیوان داوری در Continental Casualty Company v. آرژانتین, اصل انتقال آزاد این استاساسی برای آزادی سرمایه گذاری خارجی و عنصر اساسی نقش تبلیغاتی BITها".[2]
با این حال, دامنه اصل انتقال آزاد باید متفاوت باشد. همانطور که توسط دیوان داوری در Biwater Gauff v. تانزانیا, این اصل "تضمینی نیست که سرمایه گذاران وجوهی برای انتقال داشته باشند. بلکه تضمین می کند که اگر سرمایه گذاران سرمایه داشته باشند, قادر به انتقال آنها خواهند بود [...]. هدف اصل انتقال آزاد اقداماتی است که امکان انتقال را محدود می کند, مانند محدودیت های کنترل ارز یا سایر اقدامات انجام شده توسط دولت میزبان که عملاً وجوه سرمایه گذاران را زندانی می کند, معمولاً در کشور میزبان سرمایه گذاری."[3]
محتوای اصل انتقال رایگان
محتوای اصل انتقال آزاد یکنواخت نیست و تا حد زیادی به عبارت BIT مورد نظر بستگی دارد. در حالی که برخی از BIT ها حاوی فرمول نسبتاً کلی از اصل انتقال آزاد هستند,[4] سایر BIT ها انواع وجوه تحت پوشش آن را مشخص می کنند. برای مثال, مقاله 5(1) از آرژانتین-آلمان BIT فهرستی از چندین دسته از پرداخت های تحت پوشش اصل انتقال رایگان را ارائه می دهد, که به صورت زیر به انگلیسی ترجمه می شود:
(1) هر یک از طرف های متعاهد باید به اتباع یا شرکت های طرف متعاهد دیگر انتقال رایگان پرداخت های مربوط به یک سرمایه گذاری را تضمین کند., شامل:
(آ) سرمایه و مقادیر اضافی برای حفظ یا افزایش سرمایه گذاری;
(ب) بازده;
(ج) بازپرداخت وام ها [...];
(د) درآمد حاصل از فروش کل یا بخشی از سرمایه گذاری;
(ه) غرامت مقرر در ماده 4.
به همین ترتیب, مقاله 7 از قزاقستان-امارات متحده عربی BIT[5] به سرمایه گذاران خارجی انتقال رایگان پرداخت های مربوط به سرمایه گذاری های آنها مطابق با قوانین داخلی کشور میزبان تضمین می کند, شامل:
آ) سرمایه اولیه و هرگونه سرمایه اضافی برای نگهداری, مدیریت و توسعه سرمایه گذاری ها;
ب) برمی گرداند;
ج) پرداخت های تحت قراردادی که طبق قرارداد وام انجام شده است;
د) درآمد حاصل از فروش یا انحلال کل یا هر بخشی از سرمایه گذاری ها, از جمله سهام;
ه) درآمد و سایر پاداش های پرسنلی که از خارج از کشور در ارتباط با سرمایه گذاری ها استخدام می شوند;
f) پرداخت غرامت طبق مواد 5 و 6.
را 2015 ژاپن-اوکراین BIT مثال دیگری از یک BIT از جمله اصل انتقال آزاد را ارائه می دهد که دسته بندی وجوهی را که قرار است آزادانه از کشور میزبان سرمایه گذاری قابل انتقال باشند را برمی شمرد. 16:
1. هر طرف متعاهد باید اطمینان حاصل کند که کلیه نقل و انتقالات مربوط به سرمایه گذاری در منطقه خود از یک سرمایه گذار طرف متعاهد دیگر می تواند آزادانه و بدون تاخیر در منطقه خود و خارج از آن انجام شود.. چنین نقل و انتقالاتی شامل, به خصوص, هر چند نه منحصرا:
(آ) سرمایه اولیه و مقادیر اضافی برای حفظ یا افزایش سرمایه گذاری;
(ب) سود, علاقه, سود سرمایه, سود سهام, مزایا و امتیازها, هزینه ها و سایر درآمدهای جاری حاصل از سرمایه گذاری ها;
(ج) پرداخت های انجام شده بر اساس قرارداد وام;
(د) عواید حاصل از فروش کلی یا جزئی یا انحلال سرمایه گذاری ها;
(ه) درآمد و حق الزحمه دریافتی اتباع طرف متعاهد دیگر که اجازه کار در رابطه با سرمایه گذاری در
منطقه طرف متعاهد سابق;
(f) پرداخت های انجام شده مطابق با مواد 13 و 14; و
(گرم) پرداخت های ناشی از حل و فصل اختلاف طبق ماده 18.
محدودیت های معاهده برای اصل انتقال آزاد
برخی از BITها همچنین شرایطی را پیش بینی می کنند که در آن اصل انتقال آزاد ممکن است محدود شود. برای مثال, مقاله 7 از مدل فرانسوی BIT به دولت میزبان اجازه می دهد در صورت تهدید عدم تعادل جدی در تراز پرداخت ها، به طور موقت اصل انتقال آزاد را تعلیق کند.:
چه زمانی, در شرایط استثنایی, جابجایی سرمایه از یا به کشورهای ثالث باعث عدم تعادل جدی در تراز پرداخت های آن می شود یا تهدید می کند., هر طرف متعاهد می تواند به طور موقت تدابیر حفاظتی را برای انتقالات اعمال کند, مشروط بر اینکه این اقدامات کاملاً ضروری باشد, به صورت عادلانه تحمیل خواهد شد, بدون تبعیض و با حسن نیت و در هر صورت از یک دوره شش ماهه تجاوز نخواهد کرد.
سایر BITها, مانند مدل کانادایی BIT, دولت میزبان را قادر می سازد تا محدودیت های بیشتری را در رابطه با اجرای تصمیمات قضایی یا اداری یا حمایت از طلبکاران ایجاد کند.:
با وجود پاراگراف ها 1, 2, 3 و 4, یک طرف ممکن است از انتقال از طریق عادلانه جلوگیری یا محدود کند, اعمال بدون تبعیض و حسن نیت قوانین داخلی آن مربوط به:
(آ) ورشکستگی, ورشکستگی یا حمایت از حقوق طلبکار;
(ب) صدور, معامله یا معامله در اوراق بهادار;
(ج) جرایم جنایی یا جزایی;
(د) گزارش مالی یا نگهداری سوابق نقل و انتقالات در صورت لزوم برای کمک به مجریان قانون یا مقامات نظارتی مالی;
(ه) حصول اطمینان از انطباق با یک دستور یا حکم در رسیدگی های قضایی یا اداری; یا
(f) امنیت اجتماعی, برنامه های بازنشستگی عمومی یا پس انداز اجباری.
اصل انتقال آزاد و قانون پرونده داوری سرمایه گذاری
هنگام ارزیابی ادعاهای مربوط به انتقال رایگان که توسط سرمایه گذاران خارجی علیه کشورهای میزبان مطرح می شود, دادگاه های داوری معمولاً چندین عنصر را در نظر می گیرند, مانند:
- آیا موضوع در صلاحیت دیوان داوری است و این اقدام قابل انتساب به کشور میزبان است یا خیر
این موضوع ممکن است زمانی ایجاد شود که ادعا به حقوق قراردادی مرتبط باشد که توسط دولت یا ارگان‌های آن منعقد نشده است. دادگاه داوری در صنایع سفید v. هند ادعای مبتنی بر اصل انتقال آزاد را رد کرد, بر این باور است که فراخوان ضمانت نامه های بانکی, که یک حق قراردادی بود, توسط زغال سنگ هند قابل انتساب به هند نبود:[6]
جدا از این که ماده 9 به وضوح با هدف محدودیت در حرکت سرمایه و مبادله ارز اعمال شده توسط یک طرف متعاهد, به جای ادعای حق قراردادی بر وجوه پیش بینی شده در ضمانت نامه بانکی, این ادعا به طور کامل بر اساس رفتار زغال سنگ هند است.
بر این اساس, دادگاه تشخیص داده است که رفتار زغال سنگ هند قابل انتساب به جمهوری نیست, هیچ مبنایی برای این ادعا وجود ندارد که هند به هر نحوی تعهدات خود را نقض کرده است 9 از BIT.
- چه سرمایه گذار, در حقیقت, با رویه مورد نیاز دولت میزبان برای انتقال وجوه به خارج از کشور مطابقت داشته باشد
برای مثال, دادگاه داوری در جفت فلزی v. آرژانتین معتقد بود که "شاکی, که مقررات این موضوع را به خوبی می دانستند, همانطور که در فایل مشخص شده است, با روال تعیین شده مطابقت نداشت, که شامل درخواست مجوز از بانک مرکزی بود […] و اینکه آرژانتین این ماده را نقض نکرده است 5(ب) از BIT, که انتقال وجوه به خارج از کشور را تضمین می کند."[7]
به همین ترتیب, دادگاه داوری در Rusoro v. ونزوئلا به این نتیجه رسیدند که تنها در صورتی می‌توان اصل انتقال آزاد را نقض کرد که سرمایه‌گذار رویه‌ای را که برای آزادسازی پرداخت‌های ارزی باید طی شود رعایت کند و چنین درخواستی رد شود.: [8]
و 2010 اصلاح بازار سوآپ یک تصمیم سیاستی بود که توسط جمهوری بولیواری اتخاذ شد تا بازار موازی ارز خارجی را ممنوع کند., که تا آن زمان تحمل می شد, پس از اصلاحات قرار بود تمام معاملات ارزی از طریق یک سیستم کنترل متمرکز مبادلات تسویه شود, کنترل شده توسط BCV و بر اساس نرخ ارز رسمی.
این اصلاحات تنها می تواند منجر به نقض هنر شود. VIII اگر Rusoro بتواند ثابت کند که در رابطه با سرمایه گذاری یا بازدهی ارز خارجی درخواست کرده است, و اینکه مجوز طبق الزام BIT صادر نشده است (بدون تاخیر, به ارز قابل تبدیل و به نرخ مبادله ای که در تاریخ انتقال حاکم است) - که روسورو ادعا نکرده است.
نتیجه
خلاصه, اصل انتقال آزاد در داوری سرمایه‌گذاری بر اهمیت اجازه دادن به سرمایه‌گذاران خارجی برای بازگرداندن سرمایه‌گذاری‌ها و سودهای مرتبط بدون دخالت بی‌رویه تاکید می‌کند.. این یک جنبه اساسی از حمایت از سرمایه گذاری است و در بسیاری از قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی ذکر شده است, هنگامی که این اصل توسط کشور میزبان سرمایه گذاری نقض شود، مکانیسم های حل اختلاف را از طریق داوری فراهم می کند.
[1] انتقال وجوه, مجموعه UNCTAD در مورد مسائل در قراردادهای سرمایه گذاری بین المللی, نیویورک / ژنو, 2000, پ. 1.
[2] Continental Casualty Company v. آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/9, جایزه, 5 سپتامبر 2008, برای. 239.
[3] Biwater Gauff v. جمهوری متحد تانزانیا, پرونده شماره ICSID. ARB/05/22, جایزه, 24 جولای 2008, برای. 735.
[4] دیدن, به عنوان مثال., بوروندی-بریتانیا BIT, مقاله 6: "هر طرف متعاهد در رابطه با سرمایه گذاری ها به اتباع یا شرکت های طرف متعاهد دیگر انتقال نامحدود سرمایه گذاری و بازده آنها را تضمین خواهد کرد.. نقل و انتقالات بدون تأخیر به ارز قابل تبدیلی که سرمایه در ابتدا در آن سرمایه گذاری شده است یا به هر ارز قابل تبدیل دیگری که توسط سرمایه گذار و طرف متعاهد مربوطه توافق شده است انجام خواهد شد.. مگر اینکه سرمایه گذار به نحو دیگری توافق کند، نقل و انتقالات باید با نرخ تسعیر ارزی که در تاریخ انتقال مطابق با مقررات ارزی لازم الاجرا است انجام شود.."
[5] BIT قزاقستان - امارات متحده عربی امضا شد 24 مارس 2018 اما از تاریخ این تبصره هنوز لازم الاجرا نشده است. دیدن به روز رسانی در وب سایت UNCTAD (آخرین دسترسی در 8 سپتامبر 2023).
[6] صنایع سفید استرالیا محدود v. جمهوری هند, UNCITRAL (به), جایزه نهایی, 30 نوامبر 2011, بهترین. 13.2.3 و 13.2.4.
[7] جفت فلزی v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB/03/5, جایزه در محاسن, 6 ژوئن 2008, برای. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. جمهوری بولیوی ونزوئلا, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/12/5, جایزه, 22 اوت 2016, بهترین. 581-582.