در داوری خود ارائه شده است 1 اکتبر 2018 در بولیوی v. پرونده شیلی, دیوان بین المللی دادگستری بین حقوق بین الملل عمومی و داوری سرمایه گذاری با توجه به مفهوم انتظارات مشروع تفاوت قائل شد. دادگاه این موضوع را صادر کرد, برخلاف معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه که در آن اصل انتظارات مشروع سرمایه گذاران خارجی اغلب در معیار استاندارد رفتار منصفانه و عادلانه قرار می گیرد ("استاندارد FET"), این اصل طبق قوانین بین المللی عمومی وجود ندارد:

دادگاه گفت: "اشاره به انتظارات مشروع ممکن است در جوایز داوری مربوط به اختلافات بین یک سرمایه گذار خارجی و کشور میزبان که بندهای پیمان را اعمال می کنند برای معقول و منصفانه برخورد کند. از این قبیل مراجعات پیروی نمی کند که در حقوق بین الملل عمومی یک اصل وجود دارد که براساس آنچه که می تواند یک انتظار مشروع تلقی شود ، تعهدی ایجاد کند.. استدلال بولیوی بر اساس انتظارات مشروع بنابراین نمی توان پایدار ماند."[1]

در واقع, نقض انتظارات مشروع تقریباً بطور منظم توسط سرمایه گذاران خارجی علیه كشورهای میزبان فراخوانده شده است, به ویژه بر اساس استاندارد FET.[2] در حقیقت, دادگاه های داوری در نظر گرفته اند که سنگ بنای اصلی استاندارد FET یافت می شود "در انتظارات مشروع و معقول طرفین, که ناشی از تعهد حسن نیت است."[3]

با این حال, ذکر این نکته ضروری است, همینطور, دکترین انتظارات مشروع فقط به عنوان یک عامل مهم در ارزیابی نقض مقررات BIT عمل می کند و منجر به یک استاندارد مستقل از درمان نمی شود "متفاوت از موارد موجود در BIT یا قابل اجرا است."[4] این موضع مطابق با موضوعی است كه دیوان بین المللی دادگستری در حكم فوق الذكر خود پذیرفته است.

در پاراگرافهای زیر ، خطوط اصلی مفهوم انتظارات مشروع را که در داوری سرمایه گذاری استفاده می شود ، مرور خواهیم کرد.

محتوای انتظارات مشروع

اولین تعریف از انتظارات مشروع در قالب ... ارائه شد اتفاقا آن توسط دادگاه دادگاه به عنوان نیاز "طرف های متعاهد برای ارائه به درمان با سرمایه گذاری های بین المللی که بر انتظارات اساسی که توسط سرمایه گذار خارجی برای انجام سرمایه گذاری در نظر گرفته نشده است تأثیر نمی گذارد.. سرمایه گذار خارجی انتظار دارد که کشور میزبان با روشی مداوم عمل کند, عاری از ابهام و کاملاً شفاف در روابط خود با سرمایه گذار خارجی, تا از قبل همه قوانین و مقررات حاکم بر سرمایه گذاری های خود را بداند. "[5]

اگرچه برخی دادگاه های بعدی داوری به این تعریف اعتماد داشتند[6], به دلیل گسترده بودن توسط چندین نفر دیگر مورد انتقاد قرار گرفته است[7], و همچنین توسط دانشمندان برجسته حقوق. برای مثال, زاخاری داگلاس خاطرنشان کرد: امتحان استاندارد "در واقع یک استاندارد نیست; این یک توصیف از مقررات عمومی عالی در دنیای کامل است, که همه کشورها باید آرزو کنند اما تعداد کمی از آنها (در صورت وجود) همیشه به دست می آورم. اما در پی یافتن صحت مسئولیت دادگاه در Tecmed, نقل قول ابهام در آن جایزه, توسط هر مرجع پشتیبانی نشده است, اکنون دادگاهها به عنوان تنها و بنابراین قطعی در مورد الزامات رفتار منصفانه و منصفانه از سوی دادگاهها ذکر می شوند."[8]

امروز, دادگاه های داوری تقریباً به اتفاق آرا تصور می کنند که انتظارات مشروع بخشی از استاندارد FET موجود در BIT ها است و باید در حدود آن تفسیر شود. مخصوصاً, دکترین انتظارات مشروع مربوط به "موعد مقرر در تصمیم گیری های اداری: حصول اطمینان از اجرای مستمر قانون و اجرای نمایندگی توسط دولت میزبان که در آنجا این موارد به طور کافی به اندازه کافی برای سرمایه گذار خاص تهیه شده است تا اعتماد به نفس را توجیه کند.."[9]

انتظارات قانونی و نمایندگی های خاص ساخته شده توسط کشور میزبان

همه انتظارات سرمایه گذاران خارجی نباید به طور خودکار مشروعیت تلقی شود. بطور کلی, دادگاه های داوری تصمیم گرفته اند که به عنوان چنین فهمیده شوند, انتظارات سرمایه گذار خارجی باید ارتباط نزدیکی با یک نمایندگی خاص داشته باشد, آیا این یک وعده یا اطمینان است, ساخته شده توسط یک کشور میزبان. به تعبیر دیگر, همانطور که توسط اظهار داشت دادگاه آنتاریس, یک سرمایه گذار خارجی "باید این را برقرار کند (آ) واضح و صریح (یا ضمنی) به منظور القاء سرمایه گذاری ، نمایندگی توسط دولت یا انتساب به دولت ساخته می شد, (ب) چنین نمایندگی هایی توسط مدعیان به طور منطقی تکیه شده بودند, و (ج) این نمایندگی ها متعاقبا توسط دولت رد شد."[10]

برای درک اینکه چه چیزی یک نمایندگی خاص را تشکیل می دهد ، یک دادگاه داوری برای ارزیابی کلیه شرایط مرتبط نیاز دارد. پس از فراخوان تجزیه و تحلیل مورد به مورد, این دادگاه ال پاسو بعلاوه حكم داد كه دو نوع تعهد خاص وجود دارد كه می تواند به طور عینی به سرمایه گذاران خارجی داده شود: "کسانی که مخصوص مخاطب خود و افراد خاص در مورد هدف و هدفشان هستند."[11]

انتظارات قانونی و چارچوب قانونی و نظارتی عمومی یک کشور میزبان

علاوه بر بازنمایی های خاص, انتظارات مشروع سرمایه گذاران خارجی می تواند در چارچوب قانونگذاری عمومی و نظارتی موجود در لحظه انجام سرمایه گذاری آنها ریشه یابد. با این حال, این بدان معنا نیست که مقررات دولت میزبان از زمان انجام سرمایه گذاری سرمایه گذار خارجی منجمد تلقی می شود. همانطور که در مورد Impregilo, "[تی]او انتظارات مشروع سرمایه گذاران خارجی را نمی تواند این باشد كه دولت هرگز چارچوب قانونی را اصلاح نمی كند, مخصوصاً در زمان بحران [...]."[12]

بنابراین یک سؤال خارق العاده در مورد "تعادل مناسب بین ثبات و انتظارات مشروع از یک طرف, و حق کشور میزبان برای اصلاح چارچوب نظارتی از سوی دیگر ".[13] برای رفع این معضل, به ویژه در صورت عدم وجود بند ثبات در BIT, دادگاه های داوری اظهار داشتند كه هر چند هر كشور از حق غیرقابل انكار برای اعمال اختیارات قانونی و نظارتی خود برخوردار است, تغییرات در چنین چارچوبی می تواند نقض انتظارات مشروع سرمایه گذاران خارجی باشد "در صورت تغییر شدید یا تبعیض آمیز"[14] یا "اصلاحات غیر منطقی"[15]

زوزانا ویسودیلوا, Aceris Law LLC

[1] تعهد مذاکره در مورد دسترسی به اقیانوس آرام (بولیوی v. شیلی), دیوان بین المللی دادگستری, داوری, 1 اکتبر 2018, ¶ 162.

[2] م. قدرت, انتظارات قانونی در قانون پیمان سرمایه گذاری: شناخت ریشه ها و حدود یک مفهوم بحث برانگیز, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, پ. 100: "در حقیقت هیچ دادگاه واحدی در کارنامه وجود ندارد که با قاطعیت از کشف این مسئله دست کم بپذیرد - حداقل در اصل - چنین استاندارد شامل انتظارات مشروع است.."

[3] شرکت بین المللی El Paso Energy v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/15, جایزه, 31 اکتبر 2011, پ. 119, ¶ 339. دیدن همچنین گاوریلوویچ مقابل. جمهوری کرواسی, پرونده شماره ICSID. ARB / 12/39, جایزه, 26 جولای 2018, پ. 258, ¶ 954.

[4] MDT Equity v. جمهوری شیلی, پرونده شماره ICSID. ARB / 01/7, تصمیم در مورد ابطال, 21 مارس 2007, پ. 28, ¶ 67.

[5]Tecmed v روشهای محیطی. مکزیک, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/00/2, جایزه, 29 ممکن است 2003, پ. 61, ¶ 154.

[6] یورکو B.V. v. جمهوری لهستان, به, جایزه جزئی, 19 اوت 2005, پ. 76, ¶ 235.

[7] صنایع سفید استرالیا محدود v. جمهوری هند, UNCITRAL, جایزه, 30 نوامبر 2011, پ. 93, ¶ 10.3.6.

[8] با. داگلاس, هیچ چیز اگر برای داوری معاهده سرمایه گذاری مهم نباشد: تصادفی, Eureko و متانکس, 22(1) ارب. بین المللی. 27, پ. 28.

[9] ج. مک لاچلان QC و همکاران. (ویرایش), داوری بین المللی سرمایه گذاری - اصول اساسی (2^دوم ویرایش, 2017), پ. 314, ¶ 7.179. همچنین ببینید شرکت بین المللی Crystallex v. ونزوئلا, پرونده شماره ICSID. ARB(از)/11/2, جایزه, 4 آوریل 2016, پ. 145, ¶ 552: "[من]توجه به این نکته جالب است که سرمایه گذار ممکن است در هنگام تصمیم به سرمایه گذاری و تکیه به قصد دولت برای پیروی از قوانین خاص خود ، چارچوب نظارتی را در نظر بگیرد. (اطاعت از قانون است که شما خودتان جعلی). با این حال, یک انتظار عمومی ساده از پیروی دولت از قوانین آن ممکن است نه همیشه و به همین دلیل اساس ادعای موفقیت آمیز FET را تشکیل می دهد. اگر شواهدی ارائه شود كه نمایندگی خاصی از منافع اساسی ناامید شده باشد ، چنین مبنایی را ایجاد می كند, یا اثبات دلخواه وجود دارد, یا رفتار غیر شفاف در اعمال قوانین مورد نظر یا نوعی سوءاستفاده از قدرت."

[10] Antaris v. جمهوری چک, شماره پرونده PCA. 2014-1, جایزه, 2 ممکن است 2018, پ. 97, ¶ 360(3). (تأکیدات حذف شده)

[11] شرکت بین المللی El Paso Energy v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 03/15, جایزه, 31 اکتبر 2011, پ. 134-135, ¶ 375.

[12] Impregilo v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 07/17, جایزه, 21 ژوئن 2011, پ. 68, ¶ 291.

[13] م. قدرت, انتظارات قانونی در قانون پیمان سرمایه گذاری: شناخت ریشه ها و حدود یک مفهوم بحث برانگیز, 28(1) ICSID Rev. - FILJ 88, پ. 113.

[14] Toto Costruzioni Generali v. جمهوری لبنان, پرونده شماره ICSID. ARB / 07/12, جایزه, 7 ژوئن 2012, پ. 62, ¶ 244.

[15] Impregilo v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 07/17, جایزه, 21 ژوئن 2011, پ. 68, ¶ 291.