اهمیت مقررات رم I و رم II برای تعیین قانون قابل اجرا در مورد صلاحیت یک داوری بین المللی بحث داغی است.
در داخل اتحادیه اروپا ("من"), مقررات (EC) نه. 593/2008 در مورد قانون قابل اجرا در مورد تعهدات قراردادی ("رم من")[1] و مقررات (EC) نه. 864/2007 در مورد قانون قابل اجرا در مورد تعهدات خارج از قرارداد ("رم دوم")[2] قوانین ملی کشورهای اتحادیه اروپا را نادیده بگیرید (به استثنای دانمارک) و مقررات یکنواختی را برای تعیین قانون قابل اجرا در بیشتر امور مدنی و تجاری وضع می کند, در صورت تعارض قوانین (بخش الف).
به نظر می رسد که دیدگاه رایج در داوری بین المللی این است که دادگاه ها به مقررات رم اول و رم دوم پایبند نیستند, که اصولاً فقط برای دادگاههای اتحادیه اروپا لازم الاجرا است. با این اوصاف, این اسناد اتحادیه اروپا می توانند به عنوان راهنمای مفیدی برای داوران عمل کنند ، در حالی که از آنها خواسته می شود تا در مورد قانون قابل اجرا در مورد اختلاف تصمیم گیری کنند, در صورت عدم انتخاب قانون توسط طرفین (بخش B).
با تعیین قانون حاکم در قرارداد آنها, طرفین می توانند از اختلاف نظر در مورد قانون قابل اجرا جلوگیری کنند, بنابراین باعث صرفه جویی در وقت و هزینه می شود, باید اختلاف پیش بیاید (بخش C).
آ) مروری بر رم اول و رم دوم
– محدوده عمومی کاربرد
آیین نامه Rome I اعمال می شود "در شرایطی که شامل تعارض قوانین باشد, به تعهدات قراردادی در امور مدنی و تجاری" (مقاله 1(1) از رم من). زمان عاقلانه, اعمال می شود "به قراردادهای منعقد شده پس از 17 دسامبر 2009" (مقالات 28 و 29 از رم من). قراردادهایی که قبل از آن تاریخ منعقد شده اند توسط سند قبلی اداره می شوند, یعنی, این 1980 کنوانسیون قانون قابل اجرا در مورد تعهدات قراردادی.[3]
آیین نامه Rome II قابل اجرا است "در شرایط شامل تضاد قوانین است, به تعهدات غیر قراردادی در امور مدنی و تجاری" (مقاله 1(1) از رم دوم). این "حوادثی که منجر به خسارتی می شود که پس از لازم الاجرا شدن آن رخ می دهد", یعنی, از جانب 11 ژانویه 2009 به بعد (مقالات 31 و 32 از رم دوم).
– خودمختاری حزب برای انتخاب قانون قابل اجرا
هر دو آیین نامه رم آزادی احزاب در انتخاب قانون حاکم بر خود را به رسمیت می شناسد:
"یک قرارداد توسط قانونی که طرفین انتخاب کرده اند اداره می شود" (مقاله 3(1) از رم من);
"طرفین ممکن است توافق کنند که تعهدات غیرقراردادی را به قانون انتخابی خود ارائه دهند" (مقاله 14(1) از رم دوم).
احزاب’ استقلال از این نظر نامحدود نیست, با این حال. می ماند, از جمله, منوط به هرگونه قانون اجباری غالب (مقاله 9 از رم من; مقاله 16 از رم دوم).
– قانون قابل اجرا در غیاب انتخاب
در جایی که قانون معتبری توسط طرفین انتخاب نشده باشد و تعارض قوانین وجود داشته باشد, مقررات رم قوانین کلی را برای تعیین اینکه کدام قانون اعمال می شود ، ارائه می دهد, همراه با قوانین خاص قابل اعمال در شرایط خاص.
طبق ماده 4 از رم من, قاعده کلی این است که "قرارداد تحت قانون کشوری اداره می شود که در آن طرف اقامت معمول خود را داشته باشد", و در مواردی که چنین قانونی قابل تعیین نیست, "طبق قانون کشوری که بیشترین ارتباط را با آن دارد."
طبق ماده 4 از رم دوم, قاعده کلی این است که "قانون قابل اجرا در مورد یک تعهد غیرقانونی ناشی از جرم و بزهکاری ، قانون کشوری است که خسارت در آن اتفاق می افتد ، صرف نظر از کشوری که در آن واقعه منجر به خسارت شده است و بدون در نظر گرفتن کشور یا کشورها در که عواقب غیرمستقیم آن واقعه رخ می دهد."
– برنامه جهانی
به علاوه, هر دو مقررات رم یک کاربرد جهانی دارند. این بدان معنی است که, جایی که تعهدی در حوزه رم اول یا رم دوم باشد, هر قانونی که طبق قوانین تعارض قوانین آنها یا با انتخاب طرفین تعیین شده باشد "اعمال خواهد شد خواه این قانون کشور عضو باشد یا نه" (مقاله 2 از رم من; مقاله 3 از رم دوم). به تعبیر دیگر, تحت مقررات رم, دادگاههای اتحادیه اروپا می توانند قوانین غیر اتحادیه اروپا را اعمال کنند.
ب) Rome I and Rome II in International Arbitration
– آنچه متن روم اول و روم دوم پیش بینی می کند
رم اول و رم دوم درمورد اینكه آیا آنها داوران بین المللی مستقر در یكی از كشورهای اتحادیه اروپا را در تعیین قانون لازم الاجرا a دعوا ملزم می كنند ساكت هستند..
رم من فقط "موافقت نامه های داوری"از دامنه کاربرد آن (مقاله 1(2)(ه) از رم من). متن رم اول – اشاره به طور خاص به "موافقت نامه های داوری" – قابل تشخیص بودن شرط داوری از قرارداد اصلی را تشخیص می دهد. حذف مقاله 1(2)(ه) فقط تعیین قانون قابل اعمال در مورد داوری را پوشش می دهد, یعنی, مسئله ای که ممکن است در برابر دادگاه های ملی مطرح شود (از جمله, در مراحل ابطال و / یا اجرا) و دادگاه های داوری. به این س ofال که آیا دادگاه ها موظفند از روم اول پیروی کنند تا در مورد قانون قابل اجرا در مورد ماده اختلاف اختلاف نظر داشته باشد ، پاسخ نمی دهد, با این حال, که مسئله متفاوتی است.
برخلاف روم اول, رم دوم صریحاً بندهای داوری را منتفی نمی داند (و نه داوری به طور کلی) از دامنه مادی آن. در حقیقت, تلاوت 8 به رم دوم روم II "باید صرف نظر از ماهیت دادگاه یا دادسرای توقیف شده اعمال شود."اصطلاح" دادگاه "در روم دوم تعریف نشده است, و فقط یک بار در رسیتال ظاهر می شود 8, در حالی که در هرجای دیگر از متن رم 2 تنها به دادگاه ها مراجعه می شود. چنین اصطلاحی بیشتر به بخشهای مختلف دادگاههای ایالتی اتحادیه اروپا اشاره دارد و نه به دادگاههای داوری. رم II درمورد اینکه دادگاه های داوری مستقر در اتحادیه اروپا را الزام آور می کند یا خاموش است.
– چرا رم اول و رم دوم داوران بین المللی را مقید نمی کنند؟
مقررات اروپا فقط برای کشورهای اتحادیه اروپا و قضات ملی آنها لازم الاجرا است. داوران بین المللی ارگان های یک کشور خاص نیستند, با این حال. در نتیجه, آنها نیستند, در اصل, مقید به مقررات رم اول و رم دوم است.
این امر اقتدار آن مقررات را تضعیف نمی کند, با این حال. در عمل, دادگاه های بین المللی هنگام تعیین قانون قابل اجرا در مورد اختلافات تحت تأثیر قوانین کاملاً پذیرفته شده در آن اسناد هستند. آنها معمولاً هرگونه قانون اساسی اجباری و نگرانی های مربوط به سیاست های عمومی را نیز در نظر می گیرند, با توجه به وظیفه آنها برای دادن جایزه قابل اجرا, و همچنین نقش نظارتی دادگاه های اتحادیه اروپا در ابطال و اجرای مراحل رای داوری.
– قوانین و مقررات نهادی در مورد قانون قابل اجرا در مورد داوری بین المللی
این دیدگاه که داوران بین المللی ملزم به پیروی از قوانین تعارض قوانین آیین نامه رم اول و رم دوم نیستند تقویت می شود, تا حدودی, توسط کنوانسیون اروپایی در مورد داوری تجاری بین المللی 21 آوریل 1961 ("1961 قرارداد"), که بسیاری از کشورهای عضو اتحادیه اروپا را ملزم می کند, از جمله فرانسه. ماده هفتم(1) از 1961 كنوانسیون حاكم بر قانون قابل اجرا در مورد اصل اختلاف ، این را پیش بینی می كند, در صورت عدم انتخاب قانون توسط طرفین, "داوران باید قانون مناسب را تحت قاعده تعارض که داوران تشخیص می دهند اعمال کنند."
به همین ترتیب, مقاله 28(2) از قانون مدل UNCITRAL در مورد داوری تجاری بین المللی (1985 نسخه, اصلاح شده 2006 نسخه), بر اساس آن قانون ملی "که در 84 در کل در 117 حوزه های قضایی" بر اساس, شرط می کند که "[f]هرگونه تعیین طرفین, دیوان داوری قانونی را تعیین می کند که توسط قوانین تعارض قوانین تعیین شده است."برخی از قوانین داوری ملی تا حدی است که به داوران امکان می دهد مستقیماً از قانون استفاده کنند (یا قواعد قانون) آنها مناسب می دانند, بنابراین نیاز به پیروی از مسیر تعارض قوانین متعارف را به کلی منتقل می کند (دیدن, برای مثال, مقاله 1511 of the French Code of Civil Procedure و بحث مختصر اینجا, سوال 6).
اکثر موسسات داوری بین المللی مقررات مشابهی را در قوانین خود اتخاذ می کنند, به داوران اجازه می دهد تا قانون قابل اجرا در مورد صلاحیت را انتخاب کنند, معمولاً بدون نیاز به پیروی از مجموعه خاصی از قوانین تعارض قوانین. مثلا, مقاله 21(1) از 2017 قوانین ICC (دیدن همچنین بحث در مورد این 2021 قوانین ICC اصلاح شده) پیش بینی می کند که وقتی طرفین قانون قابل اعمال در مورد اختلاف خود را قید نکرده باشند, "دادگاه داوری باید قواعد قانونی را که به نظر خود مناسب است اعمال کند.”به همین ترتیب, طبق ماده 22(3) از 2020 قوانین LCIA (دیدن همچنین آ تفسیر در مورد اخیراً اصلاح شده 2020 قوانین LCIA), اگر طرفین هیچ قانونی را انتخاب نکرده باشند, "دادگاه داوری قانون را اعمال می کند(س) یا قواعد قانونی که مناسب می داند."
ج) مشاوره به احزاب تجاری: یک بند قانون حاکم را در قرارداد خود بگنجانید
یک بند قانون حاکم طرفین را قادر می سازد تا قانون حاکم بر تفسیر قرارداد و اختلافاتی را که ممکن است تحت آن بوجود آید مشخص کنند.. احتیاط این است که طرفین هنگام مذاکره در مورد قرارداد با یک عنصر بین المللی ، بند قانونی حاکم را برای دستیابی به درجه اطمینان بالاتر و قابل پیش بینی بودن در روابط قراردادی خود و جلوگیری از زمان و هزینه بحث در مورد قانون قابل اجرا ، در نظر بگیرند., باید اختلاف پیش بیاید.
بر این مبنا, طرفین داوری بین المللی عموماً اختیارات قابل توجهی در انتخاب قانون قابل اجرا در قرارداد خود دارند, که فقط یکی از چندین مورد است موضوعات انتخاب قانون که در داوری بین المللی بوجود می آیند. چنین قانونی لزوماً قانون رسمی یک کشور نیست. داوران همچنین ممکن است قواعد قانونی را در نظر بگیرند, مانند کاربردهای تجاری و Lex mercatoria. در بعضی موارد, دادگاه همچنین می تواند اختیار تصمیم گیری "، و همچنین به خوبی از"یا به عنوان"آهنگساز دوستانه", یعنی, با حس طبیعی عدالت, بدون اینکه به هیچ قانون قانونی مقید باشید (دیدن, به عنوان مثال, مقاله 28(3) از 2006 قانون مدل UNCITRAL).
***
در مجموع, حتی اگر دادگاه های داوری بین المللی مستقر در اتحادیه اروپا مستقیماً به مقررات رم I و رم II محدود نمی شوند, هر دو به طور رسمی فقط برای دادگاه های ملی کشورهای عضو اتحادیه اروپا لازم الاجرا هستند (به استثنای دانمارک), آنها معمولاً توسط آنها هدایت می شوند. این امر با این واقعیت توضیح می یابد که هر دو ابزار حاوی قوانین پیچیده و کاملاً پذیرفته شده تعارض قوانین برای تعیین قانون قابل اجرا در مورد صلاحیت اختلاف هستند., انتخاب طرفین وجود ندارد. در حالت ایده آل, توصیه می شود طرفین بند قانون حاکم را در قرارداد خود گنجانند, با این حال, به منظور جلوگیری از مانع احتمالی جنگ بر سر قانون قابل اجرا به طور کلی.
[1] مقررات (EC) نه. 593/2008 پارلمان اروپا و شورای 17 ژوئن 2008 در مورد قانون قابل اجرا در مورد تعهدات قراردادی (در دسترس اینجا).
[2] مقررات (EC) نه. 864/2007 پارلمان اروپا و شورای 11 جولای 2007 در مورد قانون قابل اجرا در مورد تعهدات خارج از قرارداد (در دسترس اینجا).
[3] 80/934/EEC: کنوانسیون قانون قابل اجرا در مورد تعهدات قراردادی برای امضا در رم در تاریخ 19 ژوئن 1980 (در دسترس اینجا).