خسارات بازتابنده ضررهای غیرمستقیم است, مانند کاهش ارزش سهام, در اثر آسیب به شرکتی که سهام آنها در آن نگهداری می شود توسط سهامداران متحمل شده است.[1] خسارات بازتابنده با ضررهای مستقیم متحمل شده توسط سهامداران متفاوت است, که ممکن است از طریق توقیف سهام یا موانع حضور سهامداران جلسات عمومی شرکت رخ دهد.[2]
ضررهای بازتابنده طبق قانون شرکتهای داخلی به طور گسترده ای پذیرفته می شوند,[3] که بر تمایز شرکت و سهامداران آن تأکید می کند.[4] مثلا, در 1982 مورد, Prudential Assurance v Newman Industries (نه 2), که "بدون اصل ضرر بازتابنده"در انگلیس, دادگاه تجدید نظر انگلیس توضیح داد که یک سهامدار حق ندارد ادعاهای ضرر بازتابی را مطرح کند زیرا سهام وی صرفاً حق مشارکت در شرکت است, که در صورت آسیب دیدگی شرکت بی تأثیر است:
اما چه [سهامدار] نمی توان انجام داد این است که خسارت را صرفاً به این دلیل که شرکتی که در آن علاقه مند است آسیب دیده است. او نمی تواند مبلغی برابر با کاهش ارزش بازار سهام خود را بازیابی کند, یا برابر با کاهش احتمالی در سود سهام, چون چنین “ضرر” صرفاً بازتاب ضرر و زیان متحمل شده توسط شرکت است. سهامدار هیچ ضرر شخصی ندارد. تنها او “ضرر” از طریق شرکت است, در کاهش ارزش دارایی های خالص شرکت, که در آن او دارد (گفتن) آ 3 درصد. سهامداری. سهام شاکی صرفاً حق مشارکت در شرکت با توجه به شرایط انجمن است. خود سهام, حق مشارکت او, مستقیماً تحت تأثیر تخلف قرار نمی گیرند. شاکی هنوز تمام سهام خود را به عنوان دارایی کاملاً غیرقابل کنترل خود در اختیار دارد. فریب که بر روی شاکی تمرین می شود روی سهام تأثیر نمی گذارد; این فقط متهم را قادر می سازد که شرکت را سرقت کند.[5]
حقوق بین الملل عرفی نیز به همین ترتیب سهامداران را از مطرح کردن مطالبات ضرر بازتابی منع می کند. مشهورترین نمونه این ICJ است 1970 تصمیم در کشش بارسلونا.[6] در این مورد, ICJ خاطرنشان کرد که در حالی که "اشتباهی که برای این شرکت انجام شده است ، اغلب باعث تعصب سهامداران خود می شود", صرف این واقعیت که هر دو خسارت وارد می شود ، به این معنی نیست که هر دو حق دریافت جبران خسارت دارند.[7] با توجه به ICJ, "هر زمان که به منافع سهامدار با عمل انجام شده به شرکت آسیب می رساند, این به دومی است که او باید به دنبال ایجاد اقدامات مناسب باشد; اگرچه ممکن است دو نهاد جداگانه از همان اشتباه رنج برده باشند, این تنها یک نهاد است که حقوق وی نقض شده است." [8]
بر این اساس, این موضع متداول هم سیستم های حقوقی داخلی و هم در قانون عرفی بین المللی است که سهامداران حق ندارند ادعاهای مربوط به ضرر غیرمستقیم را در ارزش سهام خود ناشی از آسیب وارده به شرکت دنبال کنند..
با این حال, داوری سرمایه گذار از این موضع جدا می شود, به عنوان معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه ("BIT ها") و سایر معاهدات سرمایه گذاری راه هایی را برای سهامداران ارائه می دهند تا مطالبات مربوط به ضرر بازتابنده را از طریق داوری های دولت سرمایه گذار مطرح کنند.[9] این یادداشت به بررسی زیرنویس های قانونی این مطالبات در داوری دولت سرمایه گذار می پردازد, برجسته کردن مزایا و انتقادات بالقوه آنها. همچنین چندین اصلاحات پیشنهادی با هدف مدیریت ماهیت پیچیده مطالبات ضرر بازتابی در حقوق بین الملل را مورد بررسی قرار می دهد.
مبنای حقوقی ادعاهای سهامداران
را کنوانسیون ICSID سرمایه گذاری را تعریف نمی کند و در نتیجه الزاماتی را که یک سرمایه گذاری باید برای صلاحیت صلاحیت ICSID برآورده کند ، تعریف نمی کند.
دولتها به آن مقاله اشاره کرده اند 25(1) از کنوانسیون نشان می دهد که "[تی]وی صلاحیت مرکز باید به هرگونه اختلاف قانونی که مستقیماً از یک سرمایه گذاری ناشی می شود, بین یک کشور متعاهد (یا هر زیرمجموعه یا نمایندگی مؤثر یک کشور متعاهد که توسط آن دولت به مرکز معرفی شده است) و یک کشور متعاهد دیگر",[10] تلاش برای تفسیر این ماده به این دلیل که بر این اساس باید آسیب ها باشد "مستقیما"به سرمایه گذاری.
با این حال, دادگاهها گنجاندن این اصطلاح را تفسیر کرده اند "مستقیما"به عنوان مربوط به سرمایه گذاری نیست, اما به اختلاف, نشان می دهد که صلاحیت حتی با توجه به سرمایه گذاری های غیرمستقیم می تواند وجود داشته باشد تا زمانی که اختلاف مستقیم از چنین معاملات ناشی شود.[11]
از این رو, معاهدات سرمایه گذاری, نه کنوانسیون ICSID, مبنای قانونی ادعاهای سهامداران را برای خسارات بازتابی علیه دولت ها تشکیل دهید. این توانایی ناشی از شیوه گسترده ای است که معاهدات سرمایه گذاری سرمایه گذاری را تعریف می کنند, به ویژه از طریق درج سهام به عنوان سرمایه گذاری های محافظت شده.[12] مثلا:
،[من]سرمایه گذاری به معنای هر نوع سرمایه گذاری در قلمرو یک طرف متعلق به یا کنترل مستقیم یا غیرمستقیم توسط اتباع یا شرکت های طرف مقابل است, مانند حقوق صاحبان سهام, بدهی, و قراردادهای خدمات و سرمایه گذاری; و بدون محدودیت شامل می شود: […] سهام سهام یا سایر علایق در یک شرکت یا علاقه به دارایی های آن[.][13]
اصطلاح "سرمایه گذاری" به معنای هر نوع دارایی است که در قلمرو یک طرف پیمانکار مطابق قوانین و مقررات خود توسط یک سرمایه گذار از طرف دیگر پیمانکار سرمایه گذاری می شود و به طور خاص به معنای آن است, هر چند نه منحصرا: [...] سهام, بدهی ها یا هر شکل دیگر مشارکت در شرکت ها[.][14]
کمی جمهوری هلند (اکنون خاتمه داده شده است):
[تی]او اصطلاح "سرمایه گذاری" باید هر نوع دارایی را که مستقیماً یا از طریق یک سرمایه گذار یک کشور سوم و به ویژه بیشتر سرمایه گذاری می شود ، شامل شود, هر چند نه منحصرا: [...] سهام, اوراق قرضه و سایر انواع منافع در شرکت ها و سرمایه گذاری های مشترک, و همچنین حقوق حاصل از آن[.][15]
دادگاه های سرمایه گذاری بنابراین به طور مداوم به این و مقررات بیت مشابه برای پذیرش مطالبات سهامداران برای خسارات بازتاب اعتماد کرده اند.[16]
کشورها سعی کرده اند با این استدلال که حتی اگر ادعاهای ضرر بازتابی مجاز باشد ، با چنین پایگاه های حوزه قضایی مقابله کنند, فقط سهامداران کنترل کننده یا اکثریت باید بتوانند آنها را بسازند. آنها همچنین ادعا می كنند كه سهامداران غیرمستقیم جای خود را برای جبران خسارت بر اساس سهام كه مستقیماً توسط واسطه ها نگهداری می شوند ، ندارند.[17]
با این حال, دادگاه های داوری این استدلال ها را رد کرده اند, از آنجا که متن بیت ها هیچ محدودیتی را در بر نمی گیرد.[18] مثلا, دادگاه در Lanco International Inc. v. جمهوری آرژانتین موارد زیر را بیان کرد:
دادگاه می یابد که تعریف از [سرمایه گذاری] در آرژانتین-ایالات متحده. پیمان بسیار گسترده است و معانی بسیاری را امکان پذیر می کند. مثلا, در مورد سهامدار سهامدار, آرژانتین-ایالات متحده. پیمان نمی گوید هیچ چیز نشان نمی دهد که سرمایه گذار در سهام سرمایه باید کنترل شرکت شرکت را کنترل کند, یا سهم اکثریت; بنابراین این واقعیت که [مدعی] سهم عدالت از 18.3% در توقف سرمایه کمک کننده به کسی اجازه می دهد نتیجه بگیرد که این یک سرمایه گذار به معنای ماده اول آرژانتین-ایالات متحده است. پیمان.[19]
از این رو, مقررات غایب بر خلاف, معاهدات سرمایه گذاری با مقررات مشابه موارد ذکر شده در بالا به طور کلی تفسیر شده است که به سهامداران اجازه می دهد تا ادعاهای ضرر بازتابی را ارائه دهند.
مزایا و انتقادات از دست دادن بازتابی در داوری سرمایه گذار دولت
در حالی که ادعاهای ضرر بازتابی در داوری-دولت سرمایه گذار می تواند مراجعه معنادار به سهامداران ارائه دهد, آنها همچنین مملو از چالش ها و انتقادات پیچیده هستند.
مزایای ضرر بازتابنده در داوری-دولت سرمایه گذار
یکی از اصلی ترین مزایای ضرر بازتابنده ، توانایی آن در ارائه مراجعه به سهامداران است که در غیر این صورت ممکن است نتوانند مطالبه ضرر و زیان هایی را که مستقیماً بر سرمایه گذاری آنها تأثیر می گذارد ، مطالبه کنند. در سیستم های حقوقی داخلی معمولی, همانطور که در بالا گفته شد, سهامداران به طور کلی ممنوع است که ادعای ضررهای مستقیم یک شرکت را به دلیل اصل شخصیت حقوقی جداگانه - که در آن شرکت یک نهاد حقوقی مجزا از سهامداران خود محسوب می شود ، ممنوع اعلام شود.. در زمینه داوری سرمایه گذار-دولت, با این حال, این محدودیت اغلب اعمال نمی شود.
ادعاهای ضرر بازتابنده به سهامداران اجازه می دهد تا خسارت هایی را که ناشی از ضرر ناشی از شرکت است ، جبران کنند, مشروط بر اینکه سرمایه گذاری سهامدار تحت تأثیر قرار گیرد. این می تواند به ویژه در مواردی مفید باشد, مثلا, سهامدار کنترل کننده شرکت آسیب دیده ، کشوری است که باعث آسیب دیدن می شود, همانطور که در مورد Sur International in v. جمهوری آرژانتین.[20] طبق قانون داخلی, این شرکت تنها طرفی خواهد بود که بتواند شکایت کند, اما اگر خود دولت شرکت را کنترل کند, بعید است که ادعا علیه خود را دنبال کنید. این وضعیتی را ایجاد می کند که سهامدار بدون راه حل باقی مانده باشد ، مگر اینکه بتواند ادعای ضرر بازتابی در داوری سرمایه گذار را دنبال کند.
وضعیت دیگری که در آن ادعاهای ضرر بازتابی می تواند به ویژه ارزشمند باشد ، جایی است که سهامداران خارجی سهام خود را در شرکت های محلی در اختیار دارند, که طبق قوانین بین المللی عرفی ممنوع است که مطالبات علیه دولت خود را مطرح کند.[21] به همین ترتیب, معاهدات سرمایه گذاری مستلزم آن است که یک مدعی باشد "یک شرکت ملی یا شرکت طرف مقابل"به پیمان, یعنی, شهروند دولت پاسخ دهنده نیست, به منظور مطرح کردن.[22] به همین ترتیب, کنوانسیون ICSID اجازه می دهد تا داوری اختلافات بین یک کشور پیمانکار و ملی کشور پیمانکار دیگر.[23]
از این رو, هنگامی که سهامداران خارجی سهام شرکت های محلی را در اختیار دارند, که پس از آن در نتیجه اقدامات انجام شده توسط دولت آسیب دیده است, مطالبات ضرر بازتابی در داوری سرمایه گذاری ممکن است تنها راه دریافت سهامداران برای دریافت جبران خسارت باشد, از آنجا که خود شرکت قادر به ادعای خود نیست. این امر به ویژه صادق است زیرا بسیاری از رژیم های سرمایه گذاری داخلی نیاز به سرمایه گذاری های خارجی از طریق یا در یک سرمایه گذاری مشترک با نهادهای محلی دارند.[24]
انتقاد از ادعاهای ضرر بازتابی
با وجود این مزایای احتمالی, ادعاهای ضرر بازتابی در داوری سرمایه گذار-دولت با انتقادات روبرو هستند, اغلب از ایالت ها, بسیاری از آنها نگرانی های ابراز شده توسط سیستم های حقوقی داخلی را هنگام منع چنین ادعاهایی نشان می دهد:
براندازی ترتیب اولویت:
قانون داخلی به طور معمول با تمایز بین دارایی های شرکت - از جمله ادعاهای شرکت در برابر اشخاص ثالث - و دارایی سهامداران ، اولویت طلبکاران دارایی های یک شرکت را در موارد ورشکستگی اعطا می کند., در نتیجه دسترسی به اعتبار شرکت را بهبود می بخشد.[25] با این حال, یک چالش اساسی با ادعاهای ضرر بازتابنده این است که به سهامداران این امکان را می دهد تا ترتیب اولویت عادی طلبکاران را دور بزنند, برای دریافت موثر ارزش از شرکت پیش از طلبکار.[26] در دسترس بودن چنین ادعاهایی ممکن است منجر به تغییر در رفتار طلبکار از جمله افزایش قیمت و/یا کاهش در دسترس بودن اعتبار برای سرمایه گذاری های خارجی شود.[27]
دور زدن تصمیم گیری شرکت ها:
از طریق ادعاهای ضرر بازتابنده, سهامداران همچنین می توانند روند تصمیم گیری هیئت مدیره شرکت را واژگون کنند, که به طور معمول تصمیم می گیرد که آیا از طرف شرکت مطالبات مطرح شود. سهامداران با علایق که به طرز چشمگیری با شرکت متفاوت است ممکن است از قضاوت هیئت مدیره دور شود تا مستقیماً از دولت جبران خسارت کند, دور زدن منافع سایر ذینفعان.[28] این در مدیریت شرکت دخالت می کند و ممکن است منجر به شیوه های ناکارآمد مدیریت شرکت شود.[29]
زنجیره ای بی پایان مدعیان:
اجازه دادن به سهامداران اقلیت برای ادعای مستقل از شرکت آسیب دیده نیز می تواند یک زنجیره بی پایان از ادعاها را ایجاد کند, همانطور که هر سهامدار در شرکتی سرمایه گذاری می کند که در یک شرکت دیگر سرمایه گذاری می کند, و غیره, می تواند از حق مستقیم اقدام برای اقدامات مؤثر در یک شرکت در انتهای زنجیره استفاده کند. این نگرانی توسط دادگاه داوری در شرکت انرون v. جمهوری آرژانتین, که اظهار داشت که "در حالی که سرمایه گذاران می توانند طبق مقررات پیمان به خودی خود ادعا کنند, در واقع نیاز به ایجاد یک نقطه برش وجود دارد که فراتر از آن ادعاها مجاز نخواهد بود زیرا آنها فقط یک ارتباط از راه دور با شرکت آسیب دیده خواهند داشت."[30] این می تواند منجر به ناکارآمدی در فرآیند حل اختلاف از طریق دادرسی موازی شود, و ایالت ها ممکن است پیش بینی کنند که آیا تسویه حساب با شرکت آنها را از ادعاهای سهامدار محافظت می کند یا برعکس.[31]
پتانسیل خرید پیمان:
یکی دیگر از نگرانی های مرتبط ، امکان خرید پیمان است, جایی که سرمایه گذاران ممکن است از مقررات معاهده مطلوب سوء استفاده کنند تا ادعاهایی را مطرح کنند که در غیر این صورت ممکن است طبق قانون داخلی امکان پذیر نباشد. این امر ممکن است وقتی سهامداران ادعاهای ضرر بازتابی خود را به یک یا چند نهاد در زنجیره مالکیت بین سهامداران و شرکت نسبت دهند, بسته به اینکه کدام نهاد به معاهده ترین مدعی مورد علاقه دسترسی داشته باشد.[32]
رفتار فرصت طلب دیگر:
علاوه بر خرید پیمان, سهامداران همچنین ممکن است با نسبت دادن آنها به صورت استراتژیک برای جلوگیری از تعهدات بدهی یا سایر سهامداران در زنجیره شرکت ، از ادعاهای ضرر بازتابی سوء استفاده کنند.. این خطرات را برای سایر سرمایه گذاران و ذینفعان ایجاد می کند, که احتمالاً هزینه سرمایه آنها را افزایش می دهد.[33] سهامداران همچنین ممکن است از یک ادعای موفق برای ضرر بازتابنده و سپس دوباره از پرداخت سود سهام یا افزایش ارزش سهم در صورت جبران شرکت توسط دولت بهره مند شوند., منجر به بهبود مضاعف می شود.[34]
اصلاحات پیمان پیشنهادی
با توجه به انتقاداتی که در بالا ذکر شد, پیشنهادات متعددی برای اصلاح درمان ضرر بازتابنده در معاهدات سرمایه گذاری ارائه شده است.
گروههای خاص, مانند کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل ("UNCITRAL") گروه کاری III در مورد اصلاحات اختلاف اختلافات سرمایه گذار-دولت,[35] پیشنهاد کرده اند که مقررات پیمان خیاط برای جلوگیری از مطالبات خاص توسط سرمایه گذاران خاص, مثلا, با نیاز به یک سطح خاص از مالکیت مستقیم یا میزان قابل توجهی از نفوذ در مدیریت یک شرکت به منظور اینکه یک سهامدار تحت پیمان سرمایه گذاری ایستاده باشد.[36]
یک نمونه عملی از این موارد است بیت ترکیه-آذربایجان, که ادعاهای سهامداران را با کمتر از آن منع می کند 10% از سهام شرکت یا قدرت رای گیری:
با این حال; سرمایه گذاری هایی که در ماهیت کسب سهام یا قدرت رای گیری از طریق بورس اوراق بهادار است, یا نمایندگی کمتر از ده (10) درصد یک شرکت تحت پوشش این توافق نامه قرار نمی گیرد.[37]
مفسران همچنین اظهار داشته اند كه كشورها مقرراتی را اجرا می كنند كه ادعاهای سرمایه گذار را ممنوع می كنند وقتی كه این شركت در حال حاضر به دنبال راه حل دیگری است., اجازه می دهد تا یک سرمایه گذار فقط درصورتی که سرمایه گذار و شرکت محلی هرگونه ادعای در انتظار را پس بگیرند و از حقوق خود برای جستجوی راه حل در سایر انجمن ها خودداری کنند, و/یا گزینه های انتخاب انجمن را به ادعاهایی که قبلاً در جای دیگر ادعا نشده اند محدود کنید.[38]
هنوز دیگران برای محرومیت از ادعاهای ضرر بازتابنده به طور کلی تحت فشار قرار گرفته اند, ترک سهامداران فقط قادر به ارائه مطالبات برای ضرر و زیان مستقیم خود یا ادعاهای مشتق به نمایندگی از شرکت هستند. مثلا, کارگروه پیش نویس پیش نویس زیر را پیشنهاد داد ("تهیه پیش نویس 10") برای گنجاندن در توافق نامه های سرمایه گذاری موجود و آینده در ماه اکتبر 2023:
تهیه پیش نویس 10: ادعاهای سهامدار
1. یک سهامدار ممکن است به موجب آن ادعا کند [مراحل حل اختلاف] از طرف خودش فقط برای از دست دادن مستقیم یا خسارت وارده به دلیل نقض توافق نامه, این بدان معنی است که ضرر یا خسارت ادعا شده جدا و متمایز از هرگونه ضرر یا خسارت به شرکتی است که سهامدار در آن سهام دارد. ضرر یا خسارت مستقیم شامل کاهش ارزش سهامدار یا توزیع سود سهام به سهامدار در نتیجه ضرر یا خسارت وارد شده توسط شرکت نیست..
2. یک سهامدار می تواند به موجب آن یک ادعا را به یک طرف پیمانکار ارسال کند [مراحل حل اختلاف] به نمایندگی از یک شرکت از آن طرف پیمانکار, که سهامدار آن را کنترل یا کنترل می کند, فقط در شرایط زیر:
(آ) تمام دارایی های آن شرکت به طور مستقیم و کاملاً سلب مالکیت آن طرف پیمانکار است; یا
(ب) این شرکت در آن طرف پیمانکار برای جبران خسارت یا خسارت خود به دنبال راه حل بود ، اما تحت درمان با انکار عدالت طبق قوانین بین المللی عرفی قرار گرفته است.
3. هنگامی که دیوان در یک دادرسی به موجب بند ، تصمیم نهایی را به نفع سهامدار اتخاذ می کند 2, دادگاه باید خسارات پولی و هرگونه علاقه یا بازپرداخت املاک را به شرکت اعطا کند.[39]
این پیش نویس مقرر به سهامداران اجازه می دهد تا مطالبات مربوط به ضرر و زیان را که مستقیماً توسط آنها متحمل شده اند ارسال کنند, صریحاً خسارات بازتابنده را حذف کنید. همچنین به سهامداران این امکان را می دهد تا از طرف شرکت متعلق یا تحت کنترل سهامداران مطالبات خود را مطرح کنند, اما فقط در موارد خاص که تمام دارایی های شرکت به طور مستقیم و کاملاً سلب مالکیت توسط دولت یا هنگامی که شرکت مشمول انکار عدالت است.
در ژانویه 2024, دبیرخانه سازمان همکاری اقتصادی و توسعه ("OECD") با پیش نویس مقررات خود به این پیشنهاد پاسخ داد, نیاز به ضرر مستقیم برای ادعاها, مانند تهیه پیش نویس 10.[40] با این حال, پیشنهاد OECD الزامات مربوط به مطالبات سهامداران و مطالبات مشتق را در پیش نویس های جداگانه تعیین می کند, به کشورهایی که مایل به مخالفت با مطالبات ضرر بازتابنده تحت معاهدات سرمایه گذاری و بدون اقدام مشتق هستند برای انجام این کار با استفاده از یک ماده و نه دیگری.[41]
اولین ماده در مورد مطالبات سهامدار ضرر مستقیم را با ویژگی بیشتر از پیش نویس ارائه تعریف می کند 10:
2. برای ادعای ضرر مستقیم, جراحات ادعا شده سرمایه گذار تحت پوشش باید جدا و متمایز از هرگونه آسیب ادعایی به بنگری باشد که در آن سرمایه گذاری کرده است. کاهش ارزش سهام یا سرمایه گذاری در شرکت, یا در توزیع به سرمایه گذاران از شرکت, که نتیجه خسارت ناشی از شرکت است, صدمه ای نیست که جدا و متمایز از خسارت وارد شده توسط شرکت باشد.
3.آ. الزام ضرر مستقیم از این واقعیت راضی نیست که یک کشور پاسخ دهنده گفته می شود تعهد به سرمایه گذار تحت پوشش دارد یا اینکه تعهد ادعا شده ممکن است مبنای متفاوتی نسبت به تعهد به شرکت داشته باشد.
ب. تا حدی که این پیمان ممکن است در مورد ادعاهای از دست دادن فرصت اعمال شود, هنگامی که یک شرکت تشکیل می شود, از دست دادن فرصتی برای انجام فعالیتهای تجاری انجام شده یا انتظار می رود که توسط شرکت انجام شود ، نمی تواند ضرر مستقیم برای یک سرمایه گذار تحت پوشش در شرکت باشد.[42]
ماده جداگانه در مورد مطالبات مشتق ، در دسترس بودن گسترده ای از چنین ادعاهایی را فراهم می کند, به یک سرمایه گذار اجازه می دهد تا به نمایندگی(من) که مخاطب نقض کرده است [مفاد مربوط به پیمان], و (ii) اینکه شرکت محلی تأسیس شده به دلیل ضرر یا خسارت وارد شده است, یا ناشی از, آن نقض."[43] بدین ترتیب, پیشنهاد OECD نیازی به سلب مالکیت کل دارایی های شرکت یا انکار عدالت ندارد تا یک سهامدار بتواند ادعای مشتق را مطرح کند, برخلاف تهیه پیش نویس 10.
با این حال, پیشنهاد OECD این مسئله را برای داشتن مالکیت نسبت به یک شرکت روشن می کند, این باید بیش از 50% از منافع سهام شرکت, و کنترل, این باید این قدرت را داشته باشد که اکثریت مدیران خود را نامگذاری کند یا در غیر این صورت اقدامات قانونی خود را هدایت کند.[44] این شرایط در تهیه پیش نویس تعریف نشده است 10.
مقررات OECD همچنین برای سرمایه گذاران نیاز به ارائه ادعا دارد, آنها همچنین باید به دولت تسلیم شوند, از جمله, چشم پوشی کتبی توسط سرمایه گذار و شرکت هرگونه حق شروع یا ادامه دادگاه یا اداری یا هرگونه مراحل تسویه اختلاف دیگر با توجه به نقض ادعا شده.[45] این به دنبال جلوگیری از بهبود مضاعف توسط سهامداران و دادرسی های تکراری است.
بدین ترتیب, این پیشنهادات دو نمونه از مقررات بالقوه پیمان را نشان می دهد که ایالت ها ممکن است برای کاهش در دسترس بودن مطالبات ضرر بازتابی با صریح محرومیت آنها از حفاظت از پیمان استفاده کنند..
یکی دیگر از اصلاحات پیمان بالقوه که پیشنهاد شده است به طور خاص به خطر ابتلا به دادرسی های تکراری در رابطه با ضرر بازتابی بپردازد ، گنجاندن مکانیسم های ادغام در معاهدات سرمایه گذاری است.[46] مقررات ادغام به طور معمول اجازه می دهد تا دو یا چند دادرسی داوری در جایی که سهامداران متعدد ادعاهای خود را تحت همان پیمان سرمایه گذاری با توجه به همان اقدامات ادغام می کنند ، ادغام شوند.[47]
برخی از نمونه های چنین مقررات شامل مواردی است:
توافق نامه جامع اقتصادی و تجاری بین کانادا و اتحادیه اروپا ("CETA"), مقاله 8.43:
هنگامی که دو یا چند ادعا به طور جداگانه مطابق با ماده ارسال شده است 8.23 یک سوال از قانون یا واقعیت مشترک داشته باشید و از همان وقایع یا شرایط ناشی شود, یک طرف اختلاف نظر یا طرفین مورد اختلاف, به طور مشترک, ممکن است به دنبال ایجاد یک بخش جداگانه از دادگاه به موجب این ماده باشد و درخواست کند که چنین تقسیم بندی دستور ادغام را صادر کند ("درخواست ادغام").[48]
توافق نامه تجارت آزاد Asean-Astralia-Newealand ("anzfta"), فصل 11, مقاله 24:
جایی که دو یا چند ادعا به طور جداگانه به داوری طبق ماده ارسال شده است 20 (ادعا توسط یک سرمایه گذار یک حزب), و ادعاها یک سوال از قانون یا واقعیت مشترک دارند و از همان وقایع یا شرایط مشابه یا مشابه بوجود می آیند, همه طرفین مورد مناقشه ممکن است موافقت کنند که این ادعاها را به هر روشی که مناسب باشد ، تحکیم کنند.[49]
با این حال, مکانیسم های ادغام محدودیت های خاصی دارند.[50] مثلا, مانند مقاله 24 از Aanzfta, برخی از مقررات لازم است که همه طرفین در مورد ادغام توافق کنند, مخالفت هر طرف را آسان می کند. به علاوه, مقررات تحکیم وقتی سهامداران بر اساس همان اقدامات اما تحت معاهدات مختلف مطرح می شوند ناکارآمد هستند.
با این اوصاف, مقررات ادغام در معاهدات سرمایه گذاری رایج تر می شود و ممکن است راه دیگری باشد که کشورها با ادعاهای ضرر بازتابی به نگرانی های خود بپردازند.
نتیجه
موضوع ادعاهای سهامداران برای ضرر و زیان بازتابی در داوری سرمایه گذار-دولت یک منطقه پویا و در حال تحول قانون سرمایه گذاری بین المللی است. در حالی که چنین ادعاهایی می تواند راه هایی را برای بازپرداخت فراهم کند, آنها همچنین در مورد انصاف نگرانی هایی را ایجاد می کنند, بهره وری, و حاکمیت شرکتی.
همانطور که چشم انداز قانونی تکامل می یابد, اصلاحات مانند الزامات مالکیت سختگیرانه, تمایزهای واضح تر بین ضررهای مستقیم و بازتابنده, و مکانیسم های ادغام در داوری می تواند دسترسی سهامداران به ادعاهای ضرر بازتابی را کاهش دهد. اینکه آیا این اصلاحات به طور گسترده ای اجرا خواهد شد ، هنوز دیده می شود, اما یک چیز قطعی است: جامعه سرمایه گذاری بین المللی با تعادل بین حمایت از منافع سهامداران و حفظ ثبات ساختارهای شرکت ها همچنان به کشتی خود ادامه خواهد داد.
[1] OECD, میزگرد آزادی سرمایه گذاری 19, 15-16 اکتبر 2013, https://web-archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19thfoiroundtablemary.pdf (آخرین دسترسی 28 ژانویه 2025), ص. 18-19.
[2] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, پ. 598.
[3] آ. گوریا, اصلاح ادعاهای سهامدار برای از دست دادن بازتاب در حل و فصل اختلافات دولت سرمایه گذار, 23 ممکن است 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (آخرین دسترسی 29 ژانویه 2025).
[4] OECD, میزگرد آزادی سرمایه گذاری 19, 15-16 اکتبر 2013, https://web-archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19thfoiroundtablemary.pdf (آخرین دسترسی 29 ژانویه 2025), پ. 12.
[5] Prudential Assurance Co Ltd - Newman Industries Ltd, [1982] چ. 204, ص. 222-223.
[6] کشش بارسلونا, Light and Power Company Ltd (بلژیک - اسپانیا) (داوری 5 فوریه) [1970] نماینده ICJ 3.
[7] کشش بارسلونا, Light and Power Company Ltd (بلژیک - اسپانیا) (داوری 5 فوریه) [1970] نماینده ICJ 3, برای 44.
[8] همانجا.
[9] آ. گوریا, اصلاح ادعاهای سهامدار برای از دست دادن بازتاب در حل و فصل اختلافات دولت سرمایه گذار, 23 ممکن است 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (آخرین دسترسی 29 ژانویه 2025).
[10] کنوانسیون ICSID, مقاله 25(1).
[11] فداکس v. ونزوئلا, تصمیم دادگاه ICSID در مورد اعتراض به صلاحیت, 11 جولای 1997, برای. 24.
[12] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, پ. 602.
[13] پیمان بین ایالات متحده آمریکا و جمهوری آرژانتین در مورد تشویق متقابل و حمایت از سرمایه گذاری, به تصویب رسید در 14 نوامبر 1991, ماده اول(1).
[14] توافق بین دولت پادشاهی نروژ و دولت جمهوری لتونی در مورد ارتقاء متقابل و حمایت از سرمایه گذاری ها, به تصویب رسید در 16 ژوئن 1992, ماده اول(1)(ii).
[15] توافق در مورد تشویق و حمایت متقابل از سرمایه گذاری بین پادشاهی هلند و جمهوری فدرال چک و اسلواکی, به تصویب رسید در 29 آوریل 1991, مقاله 1(آ)(ii).
[16] س. Wuschka, سهامداران ادعای مستقیم, https://jusmundi.com/en/document/publication/en-shareholders-direct-claim (آخرین دسترسی 28 ژانویه 2025), برای. 4; پیتر پیلدگوویس و آموزشی ویبولیتین North Star V. پادشاهی نروژ, پرونده شماره ICSID. ARB/20/11, جایزه, 22 دسامبر 2023, برای. 257; شرکت انتقال گاز CMS v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 01/8, تصمیم دیوان درباره اعتراض به صلاحیت قضایی, 17 جولای 2003, برای. 65.
[17] Casinos اتریش بین المللی GMBH و کازینوهای اتریش Aktiengesellschaft v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB/14/32, جایزه, 5 نوامبر 2021, برای. 325.
[18] Casinos اتریش بین المللی GMBH و کازینوهای اتریش Aktiengesellschaft v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB/14/32, تصمیم در مورد صلاحیت, 29 ژوئن 2018, بهترین. 177-179; Lanco International Inc. v. جمهوری آرژانتین, تصمیم اولیه دادگاه ICSID, 8 دسامبر 1998, برای. 10; حکیم, تصمیم ابطال ICSID ژوئیه 3, 2002, برای. 50; سرمایه گذاری و توسعه املاک و مستغلات Tulip Netherlands B.V. v. جمهوری ترکیه, پرونده شماره ICSID. ARB/11/28, جایزه, 10 مارس 2014, برای. 201.
[19] Lanco International Inc. v. جمهوری آرژانتین, تصمیم اولیه دادگاه ICSID, 8 دسامبر 1998, برای. 10.
[20] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, پ. 604; Sur International in v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB / 04/4, تصمیم در مورد صلاحیت و مسئولیت (6 ژوئن 2012).
[21] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, پ. 605.
[22] دیدن, به عنوان مثال., پیمان بین ایالات متحده آمریکا و جمهوری آرژانتین در مورد تشویق متقابل و حمایت از سرمایه گذاری, به تصویب رسید در 14 نوامبر 1991, ماده هفتم.
[23] کنوانسیون ICSID, مقاله 25(2).
[24] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, پ. 605.
[25] شناسه., پ. 606; OECD, میزگرد آزادی سرمایه گذاری 19, 15-16 اکتبر 2013, https://web-archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19thfoiroundtablemary.pdf (آخرین دسترسی 28 ژانویه 2025), پ. 13.
[26] همانجا.
[27] د. گوکرودگر, معاهدات سرمایه گذاری و مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتاب: بینش از سیستم های پیشرفته حقوق شرکت ها, 2014, https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2014/07/investment-treaties-and-shareholder-claims-for-loss-insights-dvanced-systems-of-corporate- Law_g17a2516/5jz0xvgngmr3-en.pdf (آخرین دسترسی 30 ژانویه 2025), پ. 29.
[28] شناسه., پ. 23.
[29] شناسه., پ. 24.
[30] شرکت Enron و دارایی های Ponderosa, L.P. v. جمهوری آرژانتین, پرونده شماره ICSID. ARB/01/3, تصمیم در مورد صلاحیت, 14 ژانویه 2004, برای. 52.
[31] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, ص. 606-607.
[32] OECD, خرید پیمان و ابزارهای اصلاح پیمان, 12 مارس 2018, https://web-archive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-annual-conference-on-investment-treaties-agenda.pdf (آخرین دسترسی 30 ژانویه 2025), پ. 13.
[33] OECD, خرید پیمان و ابزارهای اصلاح پیمان, 12 مارس 2018, https://web-archive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-annual-conference-on-investment-treaties-agenda.pdf (آخرین دسترسی 30 ژانویه 2025), ص. 13-14.
[34] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, پ. 607.
[35] به گفته غیرقانونی, "گروه های کاری کار مقدماتی اساسی را در مورد موضوعات مربوط به برنامه کاری Uncitral انجام می دهند. عضویت در گروه های کاری در حال حاضر شامل کلیه اعضای ایالات متحده است. یک کارگروه به طور معمول دو بار در سال ملاقات می کند, برگزاری یک جلسه بهاری در نیویورک و یک جلسه پاییز در وین." اسناد کار, https://uncitral.un.org/en/gateway (آخرین دسترسی 31 ژانویه 2025).
[36] گروه کاری غیرقانونی III, اصلاح احتمالی حل و فصل اختلافات دولت سرمایه گذار (ISDS): ادعاهای سهامدار و بازتاب ضرر, 9 اوت 2019, https://document.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (آخرین دسترسی 30 ژانویه 2025), برای. 27.
[37] توافق بین دولت جمهوری ترکیه و دولت جمهوری آذربایجان در مورد حمایت متقابل و ارتقاء سرمایه گذاری ها, امضاء شده 25 اکتبر 2011, مقاله 1.
[38] گروه کاری غیرقانونی III, اصلاح احتمالی حل و فصل اختلافات دولت سرمایه گذار (ISDS): ادعاهای سهامدار و بازتاب ضرر, 9 اوت 2019, https://document.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (آخرین دسترسی 30 ژانویه 2025), برای. 29; آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, ص. 612-614.
[39] گروه کاری غیرقانونی III, اصلاح احتمالی حل و فصل اختلافات دولت سرمایه گذار (ISDS): پیش نویس مقررات مربوط به موضوعات رویه ای و متقابل, 26 جولای 2023, https://document.un.org/doc/undoc/ltd/v23/059/71/pdf/v2305971.pdf (آخرین دسترسی 30 ژانویه 2025), پ. 6.
[40] OECD, نظرات و پیشنهادات اصلاحات با توجه به پیش نویس ارائه 10 (ادعاهای سهامدار), ژانویه 2024, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-document/uncitral/en/oecd_secretariat_dp.10.pdf (آخرین دسترسی 30 ژانویه 2025).
[41] شناسه., پ. 5.
[42] شناسه., پ. 6.
[43] شناسه., پ. 11.
[44] همانجا.
[45] همانجا.
[46] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, پ. 609; OECD, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتاب در تسویه اختلافات دولت سرمایه گذاری: یک رویکرد "مؤلفه به مؤلفه" برای اصلاح پیشنهادات, دسامبر 2021, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/oecd_shareholder_claims_for_reflection_loss_in_isds_-_informal_discussion_paper_for_uncitral_wg_iii.pdf (آخرین دسترسی 29 ژانویه 2025), برای. 94.
[47] همانجا.
[48] توافقنامه جامع اقتصادی و تجاری (CETA) بین کانادا, از یک قسمت, و اتحادیه اروپا و کشورهای عضو آن, از قسمت دیگر, امضاء شده 30 اکتبر 2016, مقاله 8.43.
[49] دیدن پروتکل دوم برای اصلاح توافق نامه تعیین منطقه تجارت آزاد ASEAN-ASTRALA-NEWELAND, پذیرفته شده 21 اوت 2023, فصل 11, مقاله 25.
[50] آ. گوریا, مطالبات سهامدار برای از دست دادن بازتابی در تسویه اختلاف اختلافات در دولت سرمایه گذار: پیشنهاد گزینه های اصلاحات برای کشورها, 38(3) بررسی ICSID, ص. 609-610.